内容摘要：全面深化改革和推进法治中国建设构成了当今中国两个最鲜明的主题。然而，由于法治与改革具有不同的思维走向和价值选择，在经济社会的发展现实中，二者存在着一定的差异和矛盾。尤其是当前改革已经进入深水区的形势下，正确处理改革与法治的关系显得尤为重要。而作为推进改革和法治建设发展试验田的自由贸易试验区，则成为了改革与法治的前沿。法治与改革就如同鸟之两翼、车之双轮，是自贸区建设发展中不可回避的两大命题。因此，以我国自贸区建设为视角，管窥改革与法治的关系，无疑对我国经济、社会稳定健康发展，全面建成小康社会有着重要的意义。

2013年11月12日，党的第十八届三中全会通过《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》，提出了以经济体制改革为重点全面深化改革，并明确提出“推进法治中国建设”，“坚持依法治国、依法执政、依法行政共同推进，坚持法治国家、法治政府、法治社会一体建设”。2014年10月，党的十八届四中全会发布《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，明确提出“依法治国，是坚持和发展中国特色社会主义的本质要求和重要保障，是实现国家治理体系和治理能力现代化的必然要求”；随后在党的十八届五中全会审议通过的“十三五”规划建议稿中，将“各方面制度更加成熟更加定型，国家治理体系和治理能力现代化取得重大进展”确立为全面建成小康社会的重要目标之一。自此，全面深化改革与法治的重大理论与实践问题成为法学研究的主题和法治建设实践的主线，在今后相当长的一个时期里，它仍将是中国社会发展和法治建设最核心的主题。[1] 而我国的自由贸易试验区建设，则无疑是改革与法治发展的前沿。2013年国务院在《关于印发中国（上海）自由贸易试验区总体方案的通知》中明确指出，“建立中国（上海）自由贸易试验区，是党中央、国务院作出的重大决策，是深入贯彻党的十八大精神，在新形势下推进改革开放的重大举措”，同时“着力培育国际化和法治化的营商环境”，是推进改革和法治建设发展的“试验田”。法治与改革，就如同鸟之两翼、车之双轮，是自贸区建设发展中不可回避的两大命题。改革在法治框架下不断推进，法治也在在改革进程中不断完善。因此，以我国自贸区建设为视角，管窥改革与法治的关系，无疑对我国经济、社会稳定健康发展，全面建成小康社会有着重要的意义。

一、改革与法治的价值选择差异

（一）现代法治的内涵

法治是自人类社会文明形成以来一直普遍认可和追求的根本价值之一，其概念已经历经逾千年的演进。早在2000多年前，古希腊著名哲学家亚里士多德就给法治确立了一个基本的概念，即“法律一旦确立，即要被遵守；而已经被确立的法律应该是善良的”。[2]

如果说亚里斯多德的法治理论是人类古代对于自然法和正义最初始的朴素理念，那么经历了数千年的发展，法治的现代理念则更加清晰和丰富。美国著名法哲学家塔马纳哈(Brian Z. Tamanaha)认为，法治具有双重内涵，即作为法律原则的法治与作为治理原则的法治。法律原则的法治是治理原则的法治之前提，这是因为法律治理也即规则治理是现代社会治理最重要的方式，只有满足规则指引行为所蕴含的一系列原则，如法律应当具有预期性、公开和清晰性、稳定性、一般性等，才能真正取得治理的效果。作为治理原则的法治则涉及到一个治理的正当性问题，治理的一个根本性原则就是尊重人，换言之，经由规则的治理乃是对人的尊重，而非管制或支配。这也就意味着作为治理原则的法治要求社会中的一切权力均要以法治的基本原则为依据并通过制度和程序来展开规制，唯其如此，治理才是正当。[3]

我国学者同样认为，现代法治应当包含三个方面: 其一，法律必须支持公平、正义等现代基本价值; 其二，法律必须符合特定形式要求; 其三，法律必须具有最终权威。法律至上、良法之治、权利本位、依法善治、公平正义、程序正当、司法公正则是现代法治的基本要义、基本要求和基本价值。

（二）改革与法治价值选择的差异

从法理学的角度看，法律具有稳定性价值。我们通常所说的法律最忌讳“朝令夕改”，即是建立在这一价值基础上的。法律治理是规则之治，不确定的法律无法给民众以确信感和安全感，遵守法律甚至维护法律的权威就更加无从谈起。有学者指出，法治本身的要求就是保持业已制定的法律所确定的核心价值，保护既存利益格局及现有的社会秩序等。[4] 而改革具有创新性，呼唤对现有的体制和利益格局进行调整重组，实现利益最大化。在很大程度上，改革强调现有制度的灵活性、适应性和可变动性，需要破旧立新，挑战现行法律制度和政策，并代之以新的制度和秩序。可见，改革与法治这两个核心命题之间，存在着某种张力。正如康德所说“当理性一方面根据一个普遍所承认的原则得到一个论断，另一方面又根据另外一个也是普遍所承认的原则，以最准确的推理得出一个恰好相反的论断，必然会出现某种形式上的悖论”。[5]

总体而言，法治是国家的常态治理方式。为了能够实现法治，法律必须保持稳定。在稳定的法律之下，一般不要求改革，而是要求法治经常性地发挥作用。[6]但是与法治的稳定性、保守性不同，改革要求打破法律的稳定性，要求改变法律的规制理念或者方法。这种价值选择上的差异，导致了改革与法治的关系在很多方面存在矛盾。需要注意的是，在改革开放初期法治基础缺乏、法律体系尚不完备的条件下，政府往往会先探索实践、试点试验，改革成果经过检验后，再通过立法予以确认。这种政策推动型的改革在当时特定历史条件下有其合理性和必要性，也发挥了积极作用。但随着依法治国基本方略的全面落实，实践先行立法附随的改革模式也日益显现出弊端。改革与法治长期处于紧张状态，在一定程度上损害了法律的权威性，并导致“改革就是要突破现有法律”的认识误区，[1] 以至于长期以来造成一种错觉，即牺牲法治是改革的必然代价。

实现法治总体目标是一个系统工程，是实现国家治理体系和治理能力现代化的重要一环，也是国家在治理领域一场全方位的深刻变革，难度之大、挑战之艰巨前所未有，这就客观上决定法治的变革是一场牵一发而动全身的顶层设计，需要以全局的观念甚至国际化视角保障其系统性、整体性和协同性。尤其值得注意的是，地方法治试验不应以违反法律的方式进行，对于先行先试没有法律依据的，要及时按照法定程序做出授权。更“要避免‘法治行政区域化’破坏法律体系的完整性和统一性”。[7]

二、改革与法治的良性互动

从法律方法论的角度看，法治与改革并不存在剧烈的冲突，存在的其实是具体法律规则与改革的冲突。改革的确需要突破现有的部分法律规则，而法治也确实要求尊重现有法律的权威，但法律规则并不等同于法治。2014年3月，习近平总书记在《在首都各界纪念现行宪法公布施行30周年大会上的讲话》中指出：“各级领导干部要提高运用法治思维和法治方式深化改革、推动发展、化解矛盾、维护稳定能力，努力推动形成办事依法、遇事找法、解决问题用法、化解矛盾靠法的良好法治环境，在法治轨道上推动各项工作。”可见，法治更多的是法治思维、法治方式和对法律价值的追求，而并不意味着要求社会全体成员对现有法律规则机械地遵守。

从法律发展的角度上看，任何社会的法律规则都不是一成不变的，都需要改革与以推动。以美国宪法为例，尽管今天的美国宪法仍然保留着1787年制定时的七条正文，但至今已经通过了27项宪法修正案，总条数超过四十条。[①]面对陈旧滞后的法律规则，我们需要运用法治方式加以改变，从而使法律趋于完善。因此，改革与法治是存在并且可以进行良性互动的，坚持法治绝不是要停滞改革，法治不应该也不可能成为停滞改革的理由。在新的历史时期，我国社会发展需要改革也需要法治，应当正视改革与法治的良性互动，才能有效推动经济社会健康发展。

（一）以法治引领改革进程

习近平总书记明确要求，在整个改革过程中，都要高度重视运用法治思维和法治方式，发挥法治的引领和推动作用。党的十八届四中全会报告也指出，“党员干部是全面推进依法治国的重要组织者、推动者、实践者，要自觉提高运用法治思维和法治方式深化改革、推动发展、化解矛盾、维护稳定能力”。党的十八届三中全会亦指出“重大改革必须于法有据、有序进行”，明确指出了在处理改革与法治关系时，法治的引领作用。随着我国经济水平和社会治理水平的不断提高，法治环境的逐渐完善，我们有条件也有必要转变改革的思路，改变过去政策推动的路径依赖，以法治引领改革，实现改革决策与法治规范的协调同步。

一方面，改革要在法治允许的框架下进行。法治既能适应社会制度转型的需要，又能保障改革的持续发展。将改革纳入法治的轨道，从而保障了社会转型在可控的范围内，使得社会转型朝着法治中国的目标前行，以法治促改革顺利展开。当改革遇到制度障碍时，应努力通过法律解释来解决，并通过行政管理手段的创新，减少改革与法治的直接冲突。[8]

另一方面，通过法治转化顶层设计，推动改革科学发展。通过立法授权等形式，为改革进程的进一步发展创造更大空间，以法治保障改革成果，使法治不仅是改革的被动回应，更要对改革进程的谋划和前瞻，为改革发展提供制度保障。

（二）以法治规范改革行为

法治是治国理政的基本方式，也是全面深化改革的基本遵循。获得最广大人民群众的理解、支持和参与，是改革的民意基础和正当性前提。[9] 法治则恰恰是改革获得人民群众理解和支持的基础。唯有法治，作为一种以法律规范为基础的治理形式，能够以其公平正义价值最大限度回应各种社会诉求，以其理性、客观的价值导向保障改革的顺利进行。

因此，改革的过程，就是法治不断规范改革行为，保障改革以正确的轨道发展的过程。根据习近平总书记和中共中央的严格要求，改革行为必须以法治规范，在改革行为能够依照现有法律规则进行时，坚决遵守法律，维护宪法、法律的权威；在改革需要依法获得授权时，要严格遵守法定程序；在重大改革面临法律障碍时，应严格遵守修法程序，公开公正，依法限定改革行为的边界，防止一部分改革行为对法治秩序造成冲击，避免违法改革的“破窗效应”。

（三）以法治巩固改革成果

党的十八届三中全会《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》提出，“到2020年，在重要领域和关键环节改革上取得决定性成果，完成本决定提出的改革任务，形成系统完备、科学规范、运行有效的制度体系，使各方面制度更加成熟更加定型”。这表明，改革与法治的良性互动还表现在法治能够巩固既有改革的成果。法治建设要妥善处理法律的稳定性和改革的变动性之间的关系，既反映和确认改革的成功经验，又为进一步深化改革和促进各项建设事业的发展预留下空间。这也是我们正确处理改革与法治关系的成功经验。法治的重要功能就是通过制度的立、改、废，确保已经过实践检验、行之有效的改革成果加以确立、巩固，甚至上升为根本性原则和制度体系，而随着改革不断的深入，整个一套制度体系也会愈来愈完备，更具科学性、有效性，从而实现改革与法治共同推进、协调展开的良性互动局面。

三、自贸区视角下法治与改革可能出现的现实张力

（一）自贸区改革需要法治框架的引领

我国自由贸易试验区的设立和发展，是党中央、国务院作出的重大决策，是在新形势下推进改革开放的重要举措，对加快政府职能转变、积极探索管理模式创新、促进贸易和投资便利化，为全面深化改革和扩大开放探索新途径、积累新经验，具有重要意义。因此，我国各个自贸区除促进贸易自由化、市场改革发展等功能外，还承担着在建设法治化营商环境等方面，率先挖掘改革潜力，破解改革难题，深化行政管理体制改革，提高行政管理效能等法治领域的重要责任。

但是，我国自贸区建设刚刚起步，以上海自贸区先行先试为出发，相应的法律规则及制度建设一定程度上是滞后的。现有规则的束缚和自贸区法治创新之间存在着较大的矛盾，这一矛盾已经在自贸区目前的建设中逐渐显现，例如现行法律中规定的部分行政审批制度与自贸区试验区减少审批、推动注册或备案的实践之间的矛盾，以及以行政区划与基础的行政执法依据与跨区域的自贸区之间矛盾等等。这些法律矛盾的负面效应已经影响到了自贸区的法治建设实践进程。

从法理的角度看，法的演进是法随着社会的发展而发展的过程。一定时期的法是适应当时社会的需要而产生的，从而促进社会的发展，为社会所依赖。但是随着社会的发展，法律也又会反过来阻碍社会发展，这正说明了法从正面走向反面的矛盾性。因此，表面上看来，创新与试错背离了法律规则的初衷，打破了一定时空范围内的秩序平衡，但事实上，法对秩序、文明、自由、平等、正义的价值追求是不变的，有了这种法的价值的追求，法才会不断变革和进步。值得注意的是，短时间内大范围的法治平衡被打破，又可能会极大影响法律所保障的稳定社会秩序利益。法治的改革与稳定之间的平衡，即如何在自贸区的法治框架下，取得行政创新与社会稳定的平衡，是自贸区行政法治建设中所需要面临的重大难题。

（二）自贸区法治需要行政改革的支撑

一方面，负面清单的应然法律属性在实践中遭遇实然困境。在国内法视角下，“负面清单”属于地方政府发布的规范性法律文件，是以商务部的《外商投资产业指导目录》为法律依据，虽然该《目录》作为部门规章效力较高，但“负面清单”的推出反过来却促进了《目录》的修改，呈现出先行先试下法治建设与自贸区之外区域法律规则的矛盾。尽管自贸区“负面清单”不是国际投资条约的内容或附件，我国有权对该清单中所涉内容进行修改，但仍然有必要在厘清自贸区“负面清单”法律性质的基础上，扩大开放力度、增加透明度，促进我国管理体制的深入改革，加强与国际投资规则的对接。

另一方面，自贸区行政管理创新在实践中可能遭遇瓶颈。在自贸区范围内，不仅政府权力行使的法律依据相对独立于行政区划，而且在政府管理权力的分配及相互关系上也不局限于原本适用于行政区划的法律规定，这必然导致自贸区与行政区划的法律规则在具体适用过程中相互间会发生诸多冲突。自贸区在行政管理职能、立法机关法律监督等方面与一般行政区划存在着很大差异，这足以说明现有法律赋予了自贸区一种相对独立的法律地位。自贸区的特别规则仍然较少，多数情况下需要适用全国性法律或规则，自贸区的法律定位尚不明确。就我国目前的改革实践来看，自贸区管委会并不是行政法上行政区划体制下的派出机构，其二者的法律性质也迥然不同。自贸区管委会拥有在区域范围内整合职能部门的“综合管理”和“集中行政处罚”等权力，这种权力是我国行政法上的新生事物。这些冲突和差异并不仅仅是行政区划的特殊例外，而是中央尝试对法治的实现模式予以转变的过程与政府管理有关的法律制度存在冲突的体现，值得深入研究和分析。

（三）自贸区改革与法治需要打破境外经验的依赖

自贸区制度的逐渐推开，本身是一种“试错”，改革又需要一定“容错”机制，这也就意味着自贸区的运作也是“边架桥、便过河”的模式。自贸区制度的“试验田”性质直接决定了其在改革路径上的突破性和独创性，区别于过去30余年中的任何一项改革，不仅在国内无先例可循，在境外亦没有可供完全借鉴的经验。

而从国际层面看，世界范围内的“自由贸易区”通常包括两种不同的形式：一种是不同国家或地区所建立的双边或多边的自由贸易区，通常是不同国家或地区在自由贸易协定的基础上，以WTO最惠国待遇、国民待遇为原则，相互进一步开放市场，分阶段取消绝大部分货物的关税和非关税壁垒，改善服务业市场准入条件，实现贸易和投资的自由化，从而形成促进商品、服务和资本、技术、人员等生产要素自由流动的“大区”（Free Trade Area, FTA）如北美自贸区、中国-东盟自贸区等。另一种则是一国境内的特殊区域，即自由贸易园区（Free Trade Zone, FTZ），在这部分特殊国内区域内，货物的进入、中转、出口等活动享受零关税，被视为在关境以外，并免于实施通常的海关监管制度，所以又称为“海关特殊监管区域”。境外部分著名的自由港口，如纽约自由港区、阿姆斯特丹自由港区等区域即属于这种自贸区。

但是，目前我国所建设发展的自贸区与上述两种形式均有不同。现有的境外经验并不能完全照搬在我国自贸区内实行。例如在迪拜国际金融中心（DIFC），自贸区实施的法律为不同于阿联酋本国大陆法体系法律的英美法，自贸区下的法院由来自不同国家的法官组成尤其是英美法系内的知名法官组成，自贸区仲裁规则也主要适用伦敦国际仲裁中心（LCIA）的规则，法院作出的有关债务的判决可以转变成DIFC的仲裁裁决，DIFC的仲裁裁决将被视为阿联酋国内裁决，并通过《纽约公约》执行。这一经验显然无法在我国境内实现。当然，不可否认的是：无法照搬与积极借鉴之间并不是完全矛盾。例如广东自贸区的深圳前海片区即通过派遣行政机关及司法机关的公职人员前往英美法系的香港特区进行培训，吸纳香港籍仲裁员进入行政调解机制等等方式，灵活借鉴境外的行政法治建设经验，积极取精去糟、为我所用。

四、自贸区制度对法治与改革关系的重塑

（一）自贸区的创立本身体现立法程序和方式的法治化

在立法机关层面，全国人大常委会首次以授权国务院调整法律适用的方式对自贸区放宽行政管制，这也是自贸试验区有别于传统地区性经济开发区、高新技术园区甚至各个经济特区的突出创新。以探索自贸试验区为标志的新一轮对外开放的立法需求具有特殊性，不是在完全无法可依、无章可循的情况下要求国家立法机关赋予地方就先行先试事项制定地方性法规的权力，而是要求国家立法机关授权在自贸试验区暂停适用国家现行法律的权力，而国家层面需要在自贸试验区暂时调整适用的法律、行政法规的种类、范围具有一定的可变性、不可预见性，不排除在自贸试验区各项先行先试事项推进过程中相关法律、行政法规将作出进一步调整的可能性。因此，自贸区立法授权方式的创新标志着我国在法治领域树立了新的改革起点。

在立法程序层面，自贸区通过扩大行政公开、行政参与以及专家咨询等多种方式，强调对行政立法程序的完善，使自贸区规则的制定过程成为研判立法需求、推进立法协商、促进探索创新的过程。

（二）自贸区管理体现行政体制和机制的法治化

在行政体制层面，自贸区积极推动管理理念、管理体制、运行机制的创新，在理念上积极学习科学行政理念，通过与境外相关机构定期交流、培训等方式，促进政府管理理念革新；在体制上积极改革现有组织结构，以前海管理局、上海自贸区管委会等创新型、市场化管理机构为代表的管理体制的建立，极大推动了自贸区行政法治在政府层面的进步；此外，政府权责清单、大部负责制以及运营管理的创新实践也在各个自贸区开始尝试。

在行政机制创新层面，2013年上海自贸区制定实施了我国第一份外商投资负面清单，改变了“逐案审批＋产业指导目录”的传统管理方式。2014年第二版负面清单发布，限制类条目从190条减少到139条，标志着以负面清单管理为核心的外商投资创新管理机制已经基本建立。2015年版上海自贸区负面清单较前两版有了更大变化：规定事项从139条减少到122条，透明度和规范性大大加强。这也是第一张全部四个自贸区统一使用的清单，成功实现了自贸区 “形成可复制可借鉴管理样板，在全国推广”的制度设计初衷。

（三）自贸区整体运作模式体现改革路径程序的法治化

从世界法律变革的历史来看，法律的变革和创新有着自下而上和自上而下的不同方向。我国30余年法治改革的动力，从整体上看来自于自上而下的政府推动。这种模式作为一种推动改革的初始推动力具有不可替代的意义。但如果将自上而下推动作为改革的唯一推动力，将在政府职能和法治政府建设中面临逻辑上和实践中的困难，可能使改革陷入停滞。然而在自贸区的法治改革创新中，则体现出了自上而下与自下而上的高度结合的样态。早在自贸区设立之初，中央即明确要求其形成可复制、可推广的经验，而这种自上而下与自下而上相结合的先试点、后铺开的创新扩散路径，充分诠释了自贸区法治改革中的方向创新，试验性、累积性、示范性等成功因子的结合也为自贸区法治的持续改革创新提供动力。

参考文献

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[2] 亚里士多德. 政治学[M]. 北京：商务印书馆，1981.

[3] 董政. 改革与法治的理论审思[J].法制与社会发展，2015,(5):90-96.

[4] 陈金钊. 法治与改革思维的冲突及消解[J].南京师大学报(社会科学版)，2014,(3):65-77.

[5]康德. 任何一种能够作为科学出现的未来形而上学导论[M]. 北京：商务印书馆，1977.

[6] 陈金钊. 法治与改革的关系及改革顶层设计[J].法学，2014,(8):3-16.

[7] 倪菲. 地方先行法治化的基本路径及其法理限度[J]. 法学研究，2013,(5):35-54.

[8] 李洪雷. 恰当协调改革与法治的关系[N]. 北京日报，2013,(5): 17.

[9] 陈保中. 法治思维[M]. 上海：上海人民出版社，2015.

[①] 自美国宪法签署完成后，至今已有二十七项修正案经批准，其中，最初的10个修正案是一次性被通过的。由于其主要规定了人民的权利和对联邦政府权力的限制，因此被统称为权利法案。此后的17个修正案则是逐次获得通过的。