欧洲联盟立法研究—基于理论法学的思考
作者：李 博 2020-05-14 11:19 新传播 【字号：大 中 小】
欧盟立法并不是从法理的角度看待立法质量，而是从欧盟立法者必须尊重的立法原则和受约束的条件来看待这个问题。
[摘 要] 欧盟立法并不是从法理的角度看待立法质量，而是从欧盟立法者必须尊重的立法原则和受约束的条件来看待这个问题。从欧盟立法过程来看，欧盟立法是一个分散和扩散的过程，涉及许多立法者和程序，并受到司法审查的一系列限制。在学术界提出三种竞争的立法模型，以解释欧盟的立法过程，并试图用民主的术语对这些模型进行证成，但是每一个模型又不能够充分或者适当的解释民主合法性的问题。在此基础上，借鉴哈贝马斯的程序/协商模型，可以在不同条件下分析欧盟立法的民主意志形成过程，从而维护立法结果的合法性。
[关键词] 欧盟立法 监管模型 政府间模型 议会模型 程序/协商模型
[中图分类号] D95 [文献标识码] A [文章编号] 1671-3575（2019）03-0131-11
一、引言
欧洲联盟，简称欧盟（EU），由欧洲共同体发展而来，旨在促进欧洲和平，追求欧洲公民富裕生活，实现欧洲经济可持续发展，确保欧洲统一的基本价值观形成。多年来，欧盟的政治精英们试图通过提升立法质量加强欧洲一体化，具体表现为立法内容侧重于保护欧洲公民权利、立法活动的透明化、减少“民主赤字”等。欧盟为了提升立法质量，并不是从法律主义的角度看待立法质量问题，而是从欧盟法律制定者必须尊重欧盟整体立法原则和立法者受到约束的角度看待立法质量问题。尽管这些年欧洲议会参与欧盟立法的情况有所增加，但是从欧盟立法发展进程观察，欧洲议会立法无法单独实现欧盟的法律制定，因为欧盟成员国既定的主权权力被视为是不可侵犯的。事实上，由于欧盟的成员国既有重要的大陆法系国家，也有重要的英美法系国家，所以在综合不同法系的立法特点后，提出了一系列新的立法原则。也许可以这么认为，欧盟立法既是一个分散的，又是一个融合的过程。
目前，学者们常用三种立法模型解释欧盟立法，它们分别是监管模型、政府间模型以及议会模型，这三种立法模型解释欧盟立法都有不尽如人意之处。正因为是这样，本文提出通过程序/协商模型来解释欧盟立法，因为它更符合欧盟立法实践，这样，一面可以通过民主术语对其进行证成；另一面欧盟立法的民主意志的形成能够在不同情形下进行分析。同时，可以说明欧盟所通过的一系列条约旨在实现民主，维护其立法结果的合法性[1]。
二、欧盟立法：一个非传统的立法方案
（一）非传统立法依据
对于欧洲主权国家遵循议会制定法律而言，欧盟立法是一个非传统的立法进程。之所以这么说，是因为欧盟立法既没有理论框架支撑，也没有传统主权国家立法的条件，更确切地说，欧盟立法是“巴比塔”[2]。对于欧盟立法而言，本身其成员国有着不同传统的立法模式，而且这些不同的立法模式在欧洲各国之间存在着竞争。从现有欧盟立法的文献层面来观察，很难确立欧盟的立法标准，大量的欧盟立法，只是一种“立法行为”。该立法行为的法律依据来源于欧盟所通过的一系列条约，例如《阿姆斯特丹条约》规定，欧洲议会与欧洲理事会共同进行立法行为，欧洲理事会和欧盟委员会制定规章
[1]M.Van Eechound，et al. Harmonizing European Copyright Law：The Challenges of Better Lawmaking. Holland：Kluwer Law International，2009, p23.
[2]宗教传说中的高塔，表示最终只会落得混乱的结局。
制度并发布指令、做出决定、提出建议或者发表意见[1]。
从上述条约规定可以清晰看出，该条款几乎没有用明确的术语提及具体立法者和立法内容。也就是说欧洲议会、欧洲理事会、欧盟委员会可能会产生大量具有法律意义上的措施，包括条约、规章、指令、决定、建议、意见等。不仅如此，欧盟立法实践中还存在其它法律术语，诸如决议、声明、欧盟不同机构间的协议等[2]。
此外，与传统主权国家的立法权来源不同。传统主权国家的立法权由主权国家的法律所赋予，而欧盟的立法权是根据欧洲机构的某种形式需要而天然拥有的。换言之，欧盟没有单一的立法机构，立法活动主要分散在欧洲理事会、欧盟委员会和欧洲议会三个欧洲机构，并且立法程序多样化，要遵循哪个立法程序取决于立法措施的主题。也就是说，如果某一条约规定欧盟机构有立法职权，那么该机构会在特定领域内从事立法活动。可见，条约的规定是欧盟机构从事立法活动的基础，也决定了立法主体、立法目的、立法性质，以及所遵循的程序要求。
（二）非传统立法主体
欧洲理事会，是欧盟的决策机构，拥有欧盟的绝大部分立法权。欧洲理事会由欧盟成员国的政府代表所组成的欧洲机构，以代表的一致或者多数票通过的方式从事立法活动，现如今常常与欧洲议会共同从事欧盟立法活动。欧洲议会能够参与欧盟立法活动，主要是欧盟条约不断修正的结果，旨在不断加强欧洲民主。相对而言，欧洲理事会的立法活动比较新颖，作为欧盟的决策机构，仍然不能够以统一的方式从事立法活动。至于欧洲议会，没有独立的立法权，只能与欧洲理事会共同拥有立法权。
欧盟委员会，是欧盟的常设执行机构，主要负责执行欧洲理事会的决议和欧共体的条约。委员会的成员由成员国任命（现在需要欧洲议会同意），拥有独立的立法权。若是没有欧盟委员会的立法倡议，通常不会存在欧盟的立法行为。一般而言，欧盟委员会没有权力自行制定法律，但在实践中依据欧洲理事会授权立法而享有广泛的立法权。授权立法常常发生在各成员国代表委员会中，也就是在所谓的专家委员会中。
欧盟立法更为复杂的问题是在欧洲层面上并没有真正的权力分立机制。就是说，立法活动与行政活动常常混同在一起。欧盟从事行政活动的权力归属于欧盟委员会，这种行政活动与欧盟委员会的立法倡议活动如出一辙，并没有清晰的界线[3]。
按照欧盟的条约可以看出，欧盟立法是一个分散的过程，这种分散的立法过程既简化又可以提升欧盟立法效率，对于欧盟的发展具有一定的合理性。欧盟立法相当灵活，没有采用正式的文本形式，立法原则、规范以及程序广泛存在于诸如条约、为实施条约而制定的各项条例、指令、决定、判例中，而欧洲法院则是专门审查那些违反欧盟立法原则、规范以及程序的机构。
（三）非传统立法的法律约束
传统意义上的立法权来源于宪法和法律，除此之外，拥有立法权的立法机关通常享有非常大的自由裁量权。而法院作为宪法精义的守护者，有责任解释和维护宪法，并通过司法审查决定立法是否违宪。立法机关则必须尊重合法性原则，只有在法律授权的范围内做出“善的和好的”立法行为。
与传统意义上的立法权相反，欧盟立法权束缚于相对严格的“一系列条约”中，触及：（1）能力问题（是否欧洲机构可以做出的立法行为）；（2）内容问题（欧盟立法追求什么目标，应该尊敬和促进什么样的价值观和权利发展）；（3）程序问题（欧盟各个立法机构按照什么程序从事立法行
[1]Treat of Amsterdam[EB/OL].[2004-06-16](2018-11-14). https：//europa.eu/european-union/sites/europaeu/files/docs/body/treaty_of_amsterdam_en.pdf.
[2]张彤：《欧盟法概论》，中国人民大学出版社，2011年，第37页。
[3]J.Scott. Mind the Gap: "Law and New Approaches to Government in the European Union". European Law Journal, 2010(8).
为）[1]。所有这些立法问题都需要欧洲法院进行司法审查。更进一步来讲，欧盟通过的一系列条约原则上限制欧盟立法行为和欧盟行政行为—如前所述，欧盟在立法活动和行政活动之间没有明确的界线区分。
1. 能力问题
欧盟立法权原则上是只有当“条约”允许其进行立法时，才可以做出相应的立法行为。伴随着欧盟一体化进程脚步的加快，这些年欧盟立法权呈现扩大的趋势。从目前欧盟立法权发展趋势来看，欧盟成员国已经无法援引“主权”术语对抗欧盟立法权。为了平衡日益扩大的欧盟立法权不断输出于涉及“主权”的领域，《欧共体条约》(EC treaty)第5条引入了权力自主原则：“欧洲议会、欧洲理事会、欧盟委员会、欧洲法院以及审计法庭在下列条件下行使权力：一方面，根据条约建立欧洲共同体，并且随着欧共体的发展修正和补充条约；另一方面，依据条约其它规定行使权力。”[2]按照权力自主原则，欧盟的立法权限被限定为：拟议的议案只有成员国不能充分实现，才可以通过欧盟实现。权力自主原则是一个动态的概念。它的运作方式有两种：其一，在《欧共体条约》的条件下，允许欧盟立法机构（权力范围内）在欧盟发展需要的情况下扩大立法权；反之，在不合理的情况下限制或者终止其立法权。其二，权力自主原则是一种相当灵活的原则，可以在日益复杂的社会关系中有效平衡民主和效率的需求。重要的是，权力自主原则不仅仅被理解为欧盟与成员国之间的权力制衡；它还有另外一层意思，即根植于社会学的理论—欧盟立法应保持在最低限度内，以免妨碍欧洲社会的自由发展[3]。这里的权力自主原则看重于立法选择，更加强调立法权的自我调节，并与比例原则联系在一起。
比例原则要求欧盟立法不得超出欧盟条约的目标范围。在阿姆斯特丹条约修正时期，欧盟成员国一致同意比例原则应包括下述意思：欧盟的行为方式应尽可能简单，只要与目标措施的满意程度相一致，并且得到有效的实施即可。欧盟仅在必要的范围内立法。如果其它条件不变，欧盟的指令应优先成员国的国内法......关于欧盟行为的性质和程度，欧盟措施尽可能保留成员国国家层面做出的决策[4]。
尽管欧盟立法向司法审查敞开大门，但是，迄今为止，欧洲法院通过司法程序审查和裁决欧盟立法是否违反《欧共体条约》的方式很少，原因在于欧盟立法尊重权力自治原则和比例原则。欧洲法院不愿意事后猜测欧盟立法机构是否以及在何种程度上做出立法的判断，但是，欧洲法院会要求欧盟立法机构陈述其立法原因，在欧洲法院看来，权力自主原则和比例原则是最好的测试工具。
2. 内容问题
（1）目标
欧盟立法必须在条约赋予的权力范围内做出立法行为，而且在条约限度内“分配给他们目标”。与主权国家的立法机关的立法原理相反，主权国家的立法机关的立法权在非常广的范围内被视为是合理的，而欧盟的立法机构的立法权必须在《欧共体条约》中设定出更具体的目标。
《欧共体条约》首先规定立法机构的一般任务和目标，包括社会的、经济的、政治的目标，以及更多价值导向的目标[5]。这些条款授权欧盟立法机构在一定领域内做出相应的行为，例如《欧共体条约》第153条的消费者保护条款，“为促进消费者的利益，实现高水平的消费者保护，欧共体应当促成消费者
[1]C.Timmermans. "How can one improve the quality of community legislation". Common Market Law Review, 1997(10).
[2]Consolidated Version Of The Treaty On European Union. "TREATY-EC". Official Journal of the European Union，2006(12), P12.
[3]在社会领域，《欧共体条约》允许社会团体们达成一致的协议，并经欧洲理事会同意可以成为法律。
[4]M.Bartl. "The way we do Europe：subsidiarity and the substantive democratic deficit". European Law Journal，2015(1).
[5]Consolidated Version Of The Treaty On European Union. "TREATY-EC". P11.
的健康、安全、经济利益的保护，教育消费者形成自己的组织，以维护自己的利益。”[1]进一步来讲，欧洲理事会在咨询欧洲经济和社会委员后，按照该条款的规定采取立法措施。
《欧共体条约》关于文化方面的规定特别有趣。条约第151条呼吁欧盟应为成员国的文化繁荣作出贡献，“在尊重国家和地区文化的多样性同时，把共同的文化传承下去。”“欧盟在根据本条约做出行为时，必须考虑到文化方面，特别是为了尊重和促进其文化的多样性。”[2]这项规定的目的是消退成员国对“欧洲一体化”的担忧，这也体现了欧盟成员国只是盲目的追求市场经济所带来的经济利益，逐渐抹掉了成员国的特定身份；另一方面，该条款也为欧盟设定了一般义务，即尊重成员国的国家认同感。
原则上，欧洲法院审查欧洲理事会、欧洲议会和欧盟委员会是否尊重条约中规定的目标和政策。然而，像这样的审查在实践上仍然是相当边缘的，因为欧洲法院留给欧盟的政治机构如何实现条约目标的自由裁量权的空间很大，一旦政策目标处于成败关头时，政治机构必须调和与平衡不同政策目标，这种调和与平衡使得政治机构的自由裁量权特别大。
（2）正当立法原则
多年来，欧洲法院在《欧共体条约》的基础上发展了一系列正当立法原则，包括上文提及的比例原则、说明立法理由的义务、法律确定性原则以及知情选择权。依照《欧共体条约》第253条，欧洲理事会和欧洲议会共同通过的规章、指令、决定，应说明其依据条约的理由[3]。该义务同样适用于欧盟立法行为和欧盟行政行为（而在欧洲主权国家层面上，通常只要求行政行为遵守类似义务）。欧洲法院有裁定立法理由的义务，这是欧盟对欧洲法院的一个基本要求。如果欧洲法院发现立法理由推理不足，那么宣告该立法理由无效。说明立法理由的义务是欧盟控制立法的强大工具，也是寻求社会团体权利保护的最佳方式。行使监督职能的欧洲法院和成员国负责查明欧盟立法机构和行政机构适用《欧共体条约》的情况。欧洲法院对于欧盟立法机构在享有自由裁量权的条件下所作出的决定，一直保持着记录并让其说明做出决定的理由[4]。
法律确定性原则不仅包括不溯及既往原则和尊重正当期待原则，而且也规定了立法起草和立法陈述的一些标准。例如，欧洲理事会、欧洲议会、欧盟委员会立法的适用条件，以及立法的财政支出如果十分不清楚，那么欧洲法院会做出司法审查。欧洲法院强调“法律确定性原则”是十分必要的，因为任何法律的不确定性直接导致裁判的结果，并且影响裁判结果的执行。
欧盟的所有机构都有义务对所有实例做出详细的论证，只有充分论证后，才可以做出决定。这项义务明确地体现在《欧共体条约》中的环境方针领域方面：环境领域的立法要充分论证现有的科学数据，欧盟各区域的环境状况、环境立法潜在的效益与成本，以及欧盟作为整体的经济、社会的发展和成员国的经济、社会的发展的协调与平衡[5]。一般情况下，欧洲法院要求欧盟所有机构根据实例的各个方面做出详细的说明，并且公正的审查所有机构做出的决定[6]。
[1]Consolidated Version Of The Treaty On European Union. "TREATY-EC". P115.
[2]Consolidated Version Of The Treaty On European Union. "TREATY-EC". P113.
[3]Consolidated Version Of The Treaty On European Union. "TREATY-EC". P156.
[4]有关说明理由义务的Société Française案(Case C350/88, Société Française des Biscuit Delacre v Commission [1990] ECR I-395),以及有关在合理时限内做出决定义务的Limburgs案(Limburgs Viny Maatschappij NV(LVM) and Others v. Commission[2002] ECR I-8375)等。
[5]Consolidated Version Of The Treaty On European Union. "TREATY-EC". P124.
[6]Lo.Kendrick. "When Efficiency Calls：Rethinking the Obligation to Provide Reasons for Administrative Decisions". Queeen’s Law Journal，2018(2).
基于知情选择权所作出的决策与直接民主有关。欧盟委员会在拟定法律提案时，运用现代科学技术增加立法的透明性和民主性。比如，欧盟委员会每年发表的咨询和讨论文件（俗成绿皮书或者白皮书），一般会通过互联网技术供大家讨论评议，实现与当事人直接沟通和协商的目的；并且，欧盟委员会还会定期与法律提案的相关利益当事人面对面地进行交流，以此实现民主决策的目的。这种互动主要是为了提升欧盟委员会的立法质量，而且也增加了知情选择权的可能性，同时加强了欧盟委员会制定的法律的社会可接受性。正如上文所提到的，欧盟的立法行为和行政行为并没有明确的分界线，所以可以这么说，正当立法原则不仅适用于立法行为，也可以适用于行政行为。可是，欧洲法院却在司法审查实践过程中做出了区别对待，对于欧洲理事会的司法审查行为无论是立法方面，还是行政方面，都是毕恭毕敬的；相反，对于欧盟委员会的司法审查行为无论是立法方面，还是行政方面，都采用的是严格控制的手段。之所以会这样，是因为一方面欧盟委员会的民主问责制相对于欧洲理事会而言相对较弱，对于强调用民主术语证成立法理由的欧洲法院来说这是不能接受的；另一方面欧洲理事会通常会处理欧盟立法方面的问题，而欧盟委员会更多处理技术上复杂但政治上看不见的问题。正是基于这两面的原因，欧洲法院的司法审查对欧洲理事会和欧盟委员会所作出的决定做出了区别对待。
（3）基本价值观
伴随着欧盟经济一体化逐渐向政治一体化的发展，欧盟的基本价值观与政策目标相结合，作为对欧盟立法的限制。现如今，欧盟的基本价值观为：欧盟是建立在自由、民主、尊重人权的基础上的，并且法治原则是欧盟成员国共同的原则。这个基本价值观在很大程度上表明了欧洲法院司法审查的实践做法，从而产生了很多值得尊重的立法实例。
3. 程序问题
一如前文所述，欧盟的任何一个机构做出的每一个行为必须按照既定的法律程序行事。欧洲法院司法审查的主要内容是看欧盟的机构做出的行为是否按照《欧共体条约》所规定的程序行事，以及在民主问题岌岌可危的情况下欧盟的机构行事是否显得格外警觉。有人认为欧洲议会介入欧盟立法依旧是一个相当新的现象。相反，欧洲法院在一系列的案例中，已经通过具体行为证明自己是欧洲议会立法方面的可靠支持者。相对于欧洲理事会不尊重欧洲议会的立法权而言，欧洲法院用实际行动捍卫了欧洲议会的立法权。欧洲法院的作法，无疑将民主奉为欧洲法律秩序的基本价值。进一步而言，赋予了欧洲议会在欧洲法院的法庭上捍卫自己立法权的权利。不过，尊重司法审查，通过民主制度也发生在欧洲议会立法语境之外，例如，如果欧盟的社会团体之间所缔结的协议充分代表欧盟劳工和产业的话，那么经过欧洲理事会的批准，也可以直接变为欧盟的法律[1]。
三、欧盟立法模型的追问
（一） 三种竞争的立法模型
欧盟立法关心的是如何将立法过程“模型化”，更重要的是，以民主的方式可以证明这一点。随着时间的推移，欧盟立法的模型已经形成，大致分为三种立法模型：监管模型、政府间模型、议会模型[2]。这些模型都试图解释欧盟立法是如何运作的，以及用民主方式证明欧盟立法具有正当性。这些模型的范围严格说来不限于欧盟规则的制定，也包含了欧洲一体化本身的性质。每一个模型都希冀为
[1]卡罗尔·哈洛、徐宵飞：《全球行政法：原则与价值的追问》，《清华法治论衡》，2011年第14期。
[2]J.A.Caporaso. "The European Union and Forms of State：Westphalian，Regulatory or Post-modern?". Jcms Journal of Common Market Studies，2010(5).
欧洲一体化建设提供一副蓝图，但是每一个模型又不能够充分或者适当的解释民主合法性的问题。
1. 监管模型
监管模型将欧盟视为一个特殊目的的组织或者机构，实现能够比成员国更好解决问题的目标。按照此思路，欧盟成立的主要目的是面向经济的发展，而不是面向政治一体化的发展。欧盟立法不是为了解决政治问题，而是为了一系列经济问题制定监管—解决方案。在监管模型中，欧盟立法的范围既具有局限性，又具有很强的工具性。在本质上，监管模型是一种解决问题的模型，通过寻求（真实的或推定的）专业知识，解决社会发展、经济发展所带来的问题，从而使其具有了民主合法性的基础。通常，监管模型避免使用“法律制定”的术语，而是使用“规则制定”的术语。所以，监管模型的瑕疵也是显而易见的：缺乏严肃性、长期性、强制性，也缺乏“依法立法”的法律基础。
2. 政府间模型
政府间模型强调欧洲一体化和欧盟立法的政府间的特征。将欧盟视为一个国际组织，尽管是一个完整的国际组织，但是强调民族国家和政府是欧盟活动的主体这个事实。按照这个思路理解，欧盟的规则制定是“政治的”，本质上不是“立法的”。这里的政治术语被用来指称强权政治与外交手腕，而不是追求公共利益[1]。故而，政府间模型无论是欧盟官方领域内，还是欧盟社会公众领域内的立法讨论，很少一部分是围绕“法律实践”方面讨论的，主要是围绕“政治治理”方面讨论的。
监管模型和政府间模型存在瑕疵的主要原因有两个：第一，监管模型和政府间的模型没有考虑到欧盟真正的政治性质，这里的“政治”术语不是外交意义的，而是为了表明欧盟为欧洲公民的政治共同体制定了规范。监管模型和政府间模型是比较简化的模型，只专注于规则类型的制定，如欧盟委员会解决问题的技术规则，以及在国际外交方面与欧洲理事会的商谈规则。事实上，欧盟委员会制定的规则远远超出了技术规则和商谈规则。以欧洲主权国家制定规则视角观察，当今欧盟委员会制定规则的内容、范围、效果与其成员国制定规则基本相似，差异并不显著。但是，由于欧盟委员会制定规则的领域不断扩大，直接与成员国制定的规则重叠或者冲突，重叠的问题相对好解决，而冲突的问题就不容易解决了。自1987年以来，欧盟委员会制定规则不再遵循外交谈判的商谈模式，在许多情况下采用的是合格多数票决议机制，这意味着个别成员国可以违背欧盟委员会所制定的规则。
第二个原因与第一个原因相关，由于监管模型和政府间模型不足以说明欧盟规则的制定过程，所以这两种模型对民主合法性的描述是不够的。监管模型试图避开民主问责制，而是强调规则制定过程的技术、问题解决的方法。在没有政治选择，仅有技术选择的情况下，欧盟将规则制定委托给提供专业知识的非选举的代表类型机构是有意义的。不过，一旦离开技术市场监管的严格限制，委托式的规则制定几乎很难被称为民主。事实上，欧盟规则对共同体生活的各个方面都有政策后果—诸如此类的政策后果，按照当前的民主认识，应该是通过选举产生代表，然后经代表协商达成共识，显然监管模型并不能充分说明民主合法性。在政府间模型中，欧洲一体化和欧洲制度的民主合法性来源于成员国的民主合法性。成员国的议会控制国家的代理人在欧盟层面上做出相应的决定。然而，这样的控制是微不足道的，并且成员国绝不会允许在欧盟层面上形成真正影响成员国的规则。
3. 议会模型
议会模型可能是当今最具影响力的模型。议会模型弥补了监管模型和政府间模型的不足。议会模型将欧盟视为政治事业，朝着真正政治共同体方向发展，并且认为欧盟立法是这一政治事业的基本要素。议会模型关注的是如何确保欧盟立法的民主性，在这一点上，议会模型的倡导者主张解决欧盟“民主赤字”最好的方法是在欧盟层面上重现主权国家层面的议会民主的保障。因此，倡导者们主张欧洲议会应具有较强的立法职能，以及拥有更强大的立法权来贯彻法律实施[2]。
[1]J.J.Paul. Integration in Asia and Europe. Oxford University Press，2000, p237.
[2]A.Rusu. "The Democratic Deficit in the European Union—the Case of the European Parliament". Europolity Continuity and Change in European，2014(11).
在欧盟层面上发展欧洲议会的立法职能并非是什么新鲜事情。目前，欧盟已经对欧洲议会进行了重大而有益的改革。正如前文所提到的，欧洲议会和欧洲理事会在许多情况下联合制定立法措施，很大程度上遵循了两院制的立法模式。此外，欧洲议会对欧盟委员会的控制得到加强。不过，议会模型的立法在欧盟背景下有其局限性。基于主权国家的立法模型所形成的欧盟立法过程，并不一定会增强欧盟立法的民主合法性，同是，也不一定会提升欧盟的立法质量。在这里，试探性地给出一个原因列表：
首先，议会模型无论欧盟多么习惯它，未必一定具有吸引力。在主权国家层面，议会已经失去了光环和权力，因为越来越多主权国家层面的法律制定可以通过替代渠道形成（“特殊权力”立法就是例子）。
其次，欧洲议会很可能不会在欧盟从事立法活动，因为欧盟法中的大多数内容均来自成员国议会所制定的法律。另外，从一开始，欧洲议会的规模就存在问题。随着欧盟的扩大，欧洲议会的议员数量不断增加，虽说欧洲议会确定了议员人数的上限为732人[1]，但是这个数字既太高又太低。太高导致公共利益的有效沟通无法形成，议员越多，激情越胜过理智；太低，真正的代表性无法实现。例如：目前，芬兰经过选举当选欧洲议会的议员人数为16名；也就是说，芬兰占欧洲议会议员人数的2%以上[2]。如果欧洲议会的议员上限人数不变，那么一旦欧盟有新成员国加入，那么芬兰当选欧洲议会的议员人数必然会减少，很有可能致使芬兰代表在欧洲议会失去话语权，无法保证芬兰利益的实现。再有，在古典民主理论中，议会是主权国家的象征，与人民的概念是同质的。如果欧洲真的形成一个政治共同体，那么它是一个以多样性和多元性为特征的共同体，同时，也不会再存在欧洲主权国家，这与古典民主理论相悖。就是说，欧洲议会不能代表欧洲人民；相反，是以欧洲主权国家的人民聚集在一起形成了欧洲共同体。
最后，也是最基本的一点。议会制传统上与主权这个特定概念具有密切的关系。在传统思维中，议会主权是既定的最高权力，因而议会立法被视为是至高无上的，这一至高无上的理由要么是正当的，要么是自愿的。法律的不可侵犯性来自于这样的思考：既然立法者是至高无上的，那么立法者制定的法律必须适用，也不能受到司法机关的批评。进一步而言，立法者控制着主权国家的所有其它“器官”，也包括行政机关。可惜的是，欧洲议会的立法与主权概念有时似乎一点关联都没有。这就间接说明了欧洲议会并不一定能够完全担任欧盟立法的职能。
尽管欧洲议会与欧洲理事会一起从事立法活动，其立法效力高于欧洲主权国家的立法效力，甚至高于欧洲主权国家的宪法效力，但是不能声称代表欧洲的“主权”[3]。将整个欧洲视为一个“国家”，传统上任何一个欧洲主权国家的人民都认为是不存在的。通过欧洲条约，虽然有了欧盟和成员国这两种类型的主体，成员国也会委托欧盟某些机构行使一定主权权力，但是成员国根本上保留了自己的主权权力。因此，无论是欧盟，还是成员国，都认为立法权最终归属于自己。值得注意的是，欧洲一系列条约构成了欧盟的“宪法宪章”，欧盟治理的基础来源于全体成员国一致表决通过[4]。
缺乏主权授权是欧盟立法和国家立法的区别所在。欧盟的法律制定者比国家的法律制定者享有明
[1]Consolidated Version Of The Treaty On European Union. "TREATY-EC". P130.
[2]Consolidated Version Of The Treaty On European Union. "TREATY-EC". P131.
[3]S.Torsten. Internationale Handelsgesellschaft Case[EB/OL].[2013-05-07](2018-11-21). http：//opil.ouplaw.com/view/10.1093/law：epil/9780199231690/law-9780199231690-e149.
[4]Consolidated Version Of The Treaty On European Union. "TREATY-EC". P61.
显小的主动权和政治自行决定的自由。正如所讨论的，欧盟的立法者在能力、内容、程序方面受到一系列令人印象深刻的限制。显然，传统议会民主国家体制下的立法观不能应对欧盟立法者的限制。事实上，欧盟立法的司法审查的可接受性历来受到质疑。当然，自由主义思想家会争辩，法院的职责是保护个人权利不受多数人在欧盟议会中强加意志的暴政。但是欧盟的司法审查类型不仅仅关于个人权利保护，更是一种对个人权利的控制。欧盟使用委托的权力，只是承受适当的民主问责制。例如，就目标而言，对欧盟的限制是不存在的。为了完成欧洲一体化的某些任务和目标，欧盟成员国已明确界定了委托给欧盟的权力界限。赋予欧盟权力正是“实现其目标并贯彻其政策的必要手段”[1]。
可以说，欧盟的法律制定本质上不是立法，而更像是“行政”。之所以这么认为，是因为欧盟立法的结构借鉴的是国家行政决策模式。无可否认，欧盟立法的限制相当类似于国家管理者的约束，如立法的条约依据、说明立法理由的义务等。此外，欧盟立法的司法审查模式总的来说是国家层面上行政行为的司法审查模式[2]。例如，欧盟立法规范取消的理由与法国行政法的内容非常相似。可见，欧盟立法与行政活动缺乏真正的分界线，二者常常方向趋于一致。
基于这些发现，就主张欧盟立法过程纯粹是“行政”过程，只能说是对了一半。真正意义上的欧盟立法者，像国家管理者一样，没有原始的主权权力；如果这样就认为欧盟立法缺乏政治本质属性，那么就错了。在欧盟立法者的权力范围内和条约规定的目标范围内，欧盟立法者会做出重要的政策选择。欧洲法院以相当大的尊重程度考虑欧盟立法过程的政治本质，例如，欧洲法院会进一步审查欧洲条约中是否提出此目标。欧盟立法活动的司法审查本质上不是审查这些欧盟机构是否在条约赋予的权力范围内行使权力，而是考虑到欧盟的分散性和成员国对“原始”权力的要求，审查政策选择是否以真正的民主方式进行的。
（二）欧盟立法：超越议会主权模式
欧盟立法的状态是没有主权的法律制定。没有任何一个欧洲国家参与欧盟立法活动的事实既麻烦，又是一种解放。麻烦的是，在欧洲一体化进程中，无法找到民主的席位；解放的是，从传统既定的议会立法模型中释放出来。从某种意义上说，欧盟立法可能为传统民主理论和实践提供了一个新的思路。也就是说，不是通过议会立法，而是以民主的程序/协商模型进行欧盟立法。这种立法模型归功于尤尔根·哈贝马斯。哈贝马斯提倡程序主义的民主观，而不是关注国家、议会、权利的概念，他的构想侧重于审议和决策的理想程序[3]。程序/协商模型似乎很适合解释欧盟立法。同时，该模型为欧盟立法的检验、评判、改进提供了一个新的视角。
第一，民主的程序观不再以国家存在为前提条件，而是通过交往行为形成规则框架，从而建构出政治社会。
第二，为了民主，不再以议会为中心。程序民主允许分散的决策机构，其中包括正式的、至关重要的、非正式的渠道：协商理论促使议会和公共领域形成非正式交流，这些非正式的交流或多或少的构成了一个理性意见和意志的舞台[4]。协商民主要求既少，又大于传统的议会民主制。少的意义是不需要“国家”的存在；大于的意义，在于协商民主要求积极的公民真正进入公共领域参与立法论辩。
第三，哈贝马斯的协商理论引起人们重新思考传统的人民主权概念。人民主权不再被视为一个特
[1]Consolidated Version Of The Treaty On European Union. "TREATY-EC". P46.
[2]Consolidated Version Of The Treaty On European Union. "TREATY-EC". P146.
[3]J.Habermas. Between Facts and Norms[EB/OL].[2018-07-26](2018-11-21). https：//en.wikipedia.org/wiki/Between_Facts_and_Norms.
[4]J.Habermas. "Three Normative Models of Democracy". Constellations，1994(12).
定群体（国家）的属性，既然不是归属于集体概念中，那么人民主权的主体间性术语需要重新阐释。协商理论认为人民主权不再与某人联系在一起，而是变得程序化：自我组织的法律共同体的“自我”消失在无主体的交往形式中，这些交往形式用特定的方式来调节商谈性意见形成和意志形成过程，以至于这些过程的具有可错性的结果享有被假定为合理结果的地位……人民主权之所以退却为民主的程序和对这些程序之高要求交往预设的法律执行，仅仅是为了使它自己被感觉通过交往产生的权力。严格地说，这种交流动力源自法律制度化的意志与大众文化动员之间的相互作用，这种相互作用构成社会及法律秩序[1]。
第四，程序/协商模型以一种新颖的视角观察欧盟“宪法”（欧盟“宪法”没有正式文本，它是关于程序和权利的基本规则集合）。从协商的角度来看，宪法的概念不是次要的。欧盟“宪法”是规则的产物，旨在最大限度利用民主价值，寻求公共生活问题的最佳解决方案。可见，民主的进程不是自发的活动，而是制度化的活动。因为这样的宪法规则是民主进程的前提，一切公开的行为都要遵守宪法。所以根据宪法的要求，一个民主的程序/协商的构想离不开司法审查。目的是为了保证民主讨论和决策所产生的规则成为可能。
人们经常争辩说，欧盟宪法的民主性，以及根据欧盟宪法的司法审查是站不住脚的，这种观点往往是从传统的或者国家的视野看待欧盟宪法，也就是说，把欧盟宪法看作民族意志的最高表达。若是从这个意义上来讲，欧盟是没有宪法的，至少没有民主的、有效的宪法。但是，欧盟宪法和违宪审查的合法性并不是基于这样的观点。欧盟宪法自成立以来就是合法的，因为欧盟宪法是一个能够让欧洲公民、团体、机构在欧洲“公共领域”内运用沟通能力产生合理的民主结果的框架。现行的由一系列规则和条件组成的欧盟宪法本身不具有任何效力或者任何神圣不可侵犯的特性，只是在满足欧盟民主社会正常运行所需的“理想宪法规范的集合”。因此，欧盟宪法是一个灵活的、动态、不断发展的规则集合。欧盟宪法具有“更高”有效性的推定，但是这种“更高”有效性的推定以满足民主要求为前提。
最后强调的是程序/协商模型可以为欧盟立法做出最好的解释，这么说并不是想通过程序协商模型美化欧盟立法，而是以这个模型作为标准来批判地评估欧盟立法的进程，以及欧盟宪法的框架。特别是，用这个模型来检验欧盟立法是否有助于欧洲层面上民主的发展。
四、结论
今天的欧盟正在努力解决如何使欧盟立法更加民主和理性的问题，而这个问题的解决很大程度上是依赖于如何破除传统意义上“主权”观念的立法权所带来的局限性。依据欧盟立法权的委托性质，欧盟立法的未来走向更加倾向于程序/协商模型。从此角度观察，欧盟立法的关键在于立法者一定要尊重既有的以及将来发展的立法原则和欧盟宪法对立法者的制约条件，以民主的方式看待欧盟立法。欧洲法院就是为了此目的来进行司法审查，而且在一定程度上在欧盟层面上促使民主意志的形成，以及做出民主决策。
作者简介：李博，吉林大学理论法学研究中心理论法学专业2015级博士研究生。吉林 长春 130012；山西大同大学商学院讲师。山西 大同 037009
[1]J.Habermas. "Three Normative Models of Democracy". Constellations，1994(12).
