预约合同审判路径研究 —以商品房预约合同为例

作者：郭志勇  2020-05-14 11:19  新传播    【字号：大 中 小】

法院审理审理预约合同纠纷案件大致分为三个步骤：先判断合同的性质，然后判断预约合同的法律效力，最后确定预约合同纠纷的救济路径。

[摘 要] 法院审理审理预约合同纠纷案件大致分为三个步骤：先判断合同的性质，然后判断预约合同的法律效力，最后确定预约合同纠纷的救济路径。预约合同认定为本约还是预约，预约合同效力的认定，在不同效力学说的支撑下形成的审判路径的选择，责任承担方式上预约合同是否可以强制履行、损害赔偿的范围如何界定等都存在争议。通过预约合同（以商品房预约合同为主）纠纷的典型案例进行实证分析，并从学理上对预约合同纠纷的整个审理环节进行探讨，在审理预约合同的过程中应当依照协议内容与当事人的真实意思来判定预约合同的性质，再以是否达成最终合意来判定合同的法律效力，最后依据不同的法律效力认定采纳不同的救济方式。

[关键词] 预约合同 合同效力 违约救济 违约责任

[中图分类号] D913         [文献标识码] A      [文章编号] 1671-3575（2019）04-0143-13

一、问题与导言

法院在审判认购书、订购书、意向书等类似案件中合同当事人约定在将来一定期限内另行订立一个新的合同或是在该合同基础上补充新的合同的案件，法院的审理思路大致是相同或类似的，即先判断预先协议的性质，在认定其为预约合同的基础上判断其效力，最后确定不同审判路径下违约责任的承担方式。但实践中这三个环节均存在分歧，具体见右图：

根据上述预约纠纷案件审判流程图可知，法院通过案涉协议性质的认定结果以及预约合同法律效力的认定结果形成了三种不同，即“视为本约”的审理路径、“预约—磋商”的审理路径和“预约—履行”的审理路径。在上述三种的审判路径下，预约合同违约责任承担方式的选择又成为一个争议点，尤其是预约合同能否强制履行和损害赔偿范围的界定标准这两个问题。所以本文在全面分析法院审理预约合同纠纷案件全过程的基础上，所要探讨的问题包括：

（一）问题之一：如何区分预约和本约

《买卖合同解释》第2条[1]严格区分了预约合同和本约合同，然而针对这一法律条文而言存在两种不同的释义观点，具体来说包括：一是实践中存在的“认购书、订购书、预定书、意向书、备忘录等”均应认定为预约合同；二是将以认购书、订购书、预定书、意向书、备忘录等命名的协议当做是预约合同的具体表现形式，而这些协议最终能否被认定为预约合同还要看其是否具备预约合同的要件[2]。此外，我国《商品房买卖合同解释》第5条[3]又规定，预约协议在一定条件下可以转化为本约合

^[1]《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条规定：当事人签订认购书、订购书、预定书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并承担损害赔偿的，人民法院应予支持。

^[2]陆青：《〈买卖合同司法解释〉第2条评析》，《法学家》，2013年第3期。

^[3]《商品房买卖合同解释》第5条规定：商品房的认购、订购、预定等协议具备《商品房销售管理办法》第16条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。

同，但是对于转化的条件该法律条文只是简单的描述为“具备《商品房销售管理办法》第16条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受了购房款”。而《合同法》第36、37条[1]规定，只要当事人实际履行了合同主要的义务且对方采取明示或默示的方式对改履行行为接受，则无论双方是否已经签订了预先协议，也不管预先协议的内容包括哪些，法院均可直接依照《合同法》第36、37条的规定认定本约成立。

根据上述梳理可见，法律对预约合同的认定标准是混乱的、不成体系的，实务中因预约合同产生的纠纷不计其数，尤其是在市场交易十分活跃的商品房买卖领域，这些案件往往案情复杂、持续时间较长，再加上民事立法中法律规定的模糊性和冲突性，法院对预约合同的认定面临巨大的困难，而预约合同的认定又恰好是法院审理该类案件的基础。因而探究预约合同的认定标准是十分必要且有意义的。那么预约合同的认定是以其命名为标准还是根据合同的内容为标准呢？亦或者是需要满足其他的有效要件？

（二）问题之二：预约合同的法律效力如何

预约合同因其能够在市场信息瞬息万变的条件下，帮助交易人争取未来的交易机会，而被频繁且广泛的应用。目前我国立法上仅通过司法解释承认了预约合同的概念，而对预约合同的效力也即预约合同的法律约束力并无定论[2]。在实践中由于立法缺位引发的裁判不仅不能有效说服诉讼当事人，也使普通公民甚至是法学学者产生了困惑。预约合同作为一种特殊的合同形式，其必然满足一般合同的法律效力，也即对当事人具有约束力，当事人必须按照合同的约定履行自己的义务，否则就要承担合同违约责任。但是预约合同又有其特殊性，从当事人签订合同的目的来看，本约合同当事人的目的在于拟在当前就在双方或多方之间形成某种确定的法律关系，而预约合同当事人的目的在于为将来获取订立合同进行交易的机会，因而本约合同和预约合同所具有的约束力理应存在区别。如果以本约合同的法律约束力去要求预约合同的当事人，则一方面混淆了本约和预约，另一方面也不符合当事人订立预约合同的目的。

根据司法实践中法院对预约合同纠纷案件的审理思路来看，主要有三种路径：第一种是将预先协议认定为预约，然后在预约合同效力的判定上认为当事人应当履行诚信磋商义务，以便在当事人之间达成本约，即“预约—磋商”的审理路径；第二种是先依据某种标准将协议认定为预约合同，然后认为当事人应当按照预约合同中已经确定的内容实际履行，尤其是对于内容基本上与本约合同无异的协议，法院往往倾向于采取这一审理思路，即“预约—履行”的审理路径；第三种是类似于《商品房买卖合同解释》第5条中规定的协议，法院认为预约合同因具备某些条件而转化为本约合同，学者一般将其称为“视为本约”的审理路径[3]。每一种审判路径都有一定的说服力，那么预约合同的法律效力究竟如何？当事人在签订预约合同后是必须与当事人履行签订本约合同的义务，还是只需要与对方当事人进行诚信磋商力求签订本约呢？

（三）问题之三：如何选择预约合同的违约救济路径

从《合同法》第107条的规定来看，当事人违反合同义务的应当承担继续履行、采取补救措施、赔偿损失等违约责任[4]。《买卖合同解释》第2条同样也对违约责任进行了规定：假如一方当事人不

^[1]《合同法》第36条：法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。《合同法》第37条：采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。

^[2]参见焦清扬：《预约合同的法律构造与效力认定》，《社会科学》，2016年第9期。

^[3]耿利航：《预约合同效力和违约救济的实证考察与应然路径》，《法学研究》，2016年第5期。

^[4]《合同法》第107条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或赔偿损失等违约责任。

履行订立合同的先合同义务，那么另外一方的当事人便可以请求其承担由预约合同引发的违约责任或者请求解除该预约合同同时向未履约方主张损害赔偿。此外，《商品房买卖合同解释》第4条规定了商品房预约合同纠纷中的定金处理规则[1]。当然，在当事人在预约合同中约定了对应的违约金的情形下，那么违约方还应当按照合同约定就自己的违约行为支付依据合同协定的违约金。从法院司法实践来看，预约合同能否强制履行是存在争议的，对此后文将以案例的形式进行分析；采取补救措施在预约合同违约责任中并不是主要的责任承担方式，一般与赔偿损失或者定金责任同时适用，因此本文将不单独论述；赔偿损失应当是预约合同违约责任的主要承担方式，不过实践中对于赔偿损失的范围的确定有较大的分歧，后文也将通过案例展开分析；而定金责任仅出现在当事人约定了定金的案件中，实践中的难点主要集中在定金的认定上。

一般认为，当事人违反预约合同所应承担的定金责任可以直接依照《合同法》关于一般合同的规定处理，理论上，违反预约合同法律责任的争议主要在继续履行和赔偿损失的范围，即预约合同能否强制履行？赔偿损失的范围包括哪些？因此，本文将通过案例对这两个问题进行探析。

二、预约合同的司法实践争议

（一）预约合同的认定：合同内容或内心真意

以上诉人吴某与被上诉人A房地产开发有限公司预约合同纠纷案[2]为例，该案件的争议焦点之一

^[1]《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第4条：出卖人通过认购、订购、预定等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。

^[2]金昌市中级人民法院（2016）甘03民终40号。

便是两份认购书属于商品房预售合同还是预约合同。一审法院认为吴某与A公司签订的两份认购书约定了所购商铺的位置、单价、定金数额及定金的处理规则，该认购书内容确定具体且合法有效，因而对双方具有约束力。最终，法院根据《商品房买卖合同解释》第5条的规定认定涉案认购书属于商品房销售合同。二审法院则认为双方当事人签订的认购书是对日后签订商品房买卖合同的约定，也即当事人主观意思上是通过认购书约定将来订立商品房买卖合同，从当事人真实意思来看，双方之间的认购书为商品房预约合同。根据一审法院和二审法院的判决可知，二者对涉案认购书的性质做出了完全相反的认定，究其原因就在于两审法院所采取的的认定标准不同，一审法院依据当事人达成的合意的内容将认购书认定为本约，二审法院则依据当事人的真实意思表示将认购书认定为预约。

上述案件中一审法院和二审法院对涉案认购书的认定采取了两种完全不同的标准，这是司法实务界常见的两种认定标准，也是学术界两种主要观点的典型代表。这两种审判依据在最高人民法院公报案例中也有所体现：张励案[1]裁判要旨写到：“判断协议属于预约合同还是本约合同，主要看该协议是否具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容。只要具备了合同主要内容并且出卖人已经按照约定收受了购房款，就可以认定该类协议具备了商品房买卖合同本约的条件。当然，如果当事人明确表示条件成熟时还需重新签订商品房买卖合同的，该协议应认定为预约合同。”成都迅捷案[2]裁判摘要写到：“判断当事人之间订立的合同是本约还是预约的标准应当是当事人的意思表示，也就是说当事人是否有意在将来订立一个新的合同，以最终明确双方之间形成某种法律关系的具体内容。”同样是最高人民法院公报的案例，这两个案件的裁判摘要所体现出来的预约合同的认定标准是不一样的，但是对于上诉人吴某与被上诉人A房地产开发有限公司预约合同纠纷这一案件而言，不管是采用张励案裁判摘要中的认定标准还是采用成都迅捷案裁判摘要中的认定标准，涉案认购书都应当被认定为预约合同，因为双方在两份认购书中明确约定十日内签订正式的商品房买卖合同。所以不管是从认购书的内容来看，还是从当事人的真实意思来看，双方都旨在通过签订认购书以为将来筹得签订正式买卖合同的机会。

（二）预约合同效力认定：继续磋商抑或必须履行

以庞某与B房地产开发公司预约合同纠纷案[3]为例，本案中原告诉至法院要求被告继续履行《购房协议》，被告提出反诉要求解除购房协议。一审法院在查明案件事实后认为，原、被告之间经友好协商就案涉房屋的买卖达成了一致意见进而签订了相应的购房协议，双方就合同项下房屋的位置、面积及价款进行了明确具体的约定，双方达成了房屋买卖的合意，案涉的《购房协议》的性质属于预约合同，但是原、被告之间的房屋买卖法律关系也已经成立，并且原告履行合同义务的意愿强烈、行为积极，且其在诉讼过程中亦明确表示有意愿、有能力履行支付剩余购房款的义务，被告已取得案涉房屋的所有权，被告也完全有条件、有能力履行《购房协议》约定的义务与原告签订正式的《商品房买卖合同》。因此，法院认定被告主张解除《购房协议》的反诉请求没有事实法律依据，反之，对原告主张继续履行《购房协议》的请求予以了支持。也就是说原、被告双方均应按照预约合同约定的义务签订正式的商品房买卖合同。二审法院认为，从本案《购房协议》的形式和内容上看，该协议均属于预约合同的性质，双方在协议中也约定“待B公司将商业大楼登记备案后，双方正式签订《商品房买卖合同》”，因此，该《购房协议》系双方为签订本约为目的而签订的预约合同，双方的主要合同义务是就达成房屋买卖合意进行诚信磋商，对于《购房协议》并不能直接强制履行。

上述案例中一审法院与二审法院在《预购协议》的性质认定上是相同的，即都认为涉案《预购协议》属于预约合同，但是两审法院对预约合同的效力做出了不同的认定。一审法院认为双方通过平等协商签订了内容确定具体的预约合同，如今双方签订正式合同的时机已经成熟，且对于预约合同约定

^[1]《中华人民共和国最高人民法院公报》，2012年第11期，第31～36页。

^[2]《中华人民共和国最高人民法院公报》，2015年第1期，第11～27页。

^[3]北海市中级人民法院（2016）05民终103号。

的内容双方都能够履行，因而当事人应当按照预约合同的约定签订正式的合同；二审法院则认为预约合同的主要义务就是为达成最终买卖合意进行诚信磋商，当事人签订预约合同的目的也只是获取未来的交易机会，究竟能否达成最终交易还要依赖于双方的磋商结果。

（三）预约合同救济路径：强制履行抑或不得强制履行

在“刘烈昉诉余深斌等房屋买卖、抵押权案”[1]（以下简称“刘烈昉案”）中，针对涉案《房屋买卖预约合同》的性质认定，法院认为原被告签订的《房屋买卖预约合同》是双方的真实意思表示，其内容条款具体明确，详细规定了双方的权利义务。法院对“预约”和“本约”所作的效力区分不能仅从合同的名称来看，该案中，从《房屋买卖预约合同》的实质内容上看已经具备了合同成立、生效的法律要件，因此原被告之间的《房屋买卖预约合同》应该视为本约。在此基础上，法院认为双方已经形成了房屋买卖关系，此时被告一方违约，原告请求继续履行合同，且不存在履行不能的情形，所以法院最终判决被告继续履行合同。

在“刘道琳诉南京航空瑞华置业有限公司等房屋买卖合同案”[2]（以下简称“刘道琳案”）中，法院认为涉案《商铺订购单》是双方当事人真实意思表示，协议内容明确具体，已经具备了商品房买卖合同的主要条款，一方当事人按照协议内容履行了义务，另一方当事人也已经接受。因而涉案《商铺订购单》应当视为本约。但与刘烈昉案不同的是，本案中法院认为被告在未与原告解除合同的情况下另行将争议房屋卖给了第三人，其行为构成了违约，且该违约行为导致原告商品房买卖合同的目的不能实现。因而本案不适用强制履行，原告请求解除合同的，法院应当予以支持。

刘烈昉案和刘道琳案都是法院在将涉案协议视为本约的情况下，根据原告诉讼请求进行的违约责任判定。在检索到的类似案例中，法院的审理思路大致是一样的，即法院在认定预约协议构成本约的同时一般会依据原告的诉讼请求判决违约救济路径：当原告请求继续履行协议，并且不存在履行不能、履行无意义的情况时，法院一般会判决被告继续履行预约协议；当守约方不愿意继续与被告进行交易或者无法继续履行或者继续履行无意义而请求解除预约协议时，法院会判决解除协议，并且要求被告返还原告预付款或者双倍返还定金或者按照约定支付违约金或者承担赔偿责任。前者如谢宝玉与郑州翰园置业有限公司房屋买卖合同纠纷案[3]，后者如余秉足与福建经典房地产开发有限公司合同纠纷案[4]。

“视为本约”和“预约—履行”虽然是两条不同的预约合同纠纷案件的审理路径，但是二者的法律后果并无太大差异。在“视为本约”路径下，债权人有权要求债务人按照协议的内容进行履行。在“预约—履行”审理路径下，债权人依预约协议享有的本约缔结利益和本约履行利益的范围是一致的，当债务人违反合意拒绝签订本约时，原告可以依照约定的违约金或定金条款请求损害赔偿；若当事人没有约定损害赔偿，则债权人可以诉诸法院请求履行，若债务人不履行法院判决，则债权人可以另行诉诸法院履行本约。因为在“预约—履行”路径下一般推定当事人达成合意时，此时为了节约诉讼成本，原告若诉请一并履行本约，法院应当给予支持。所以，在推定当事人已经达成交易合意时，即法院按照“视为本约”或者“预约—履行”路径进行审理时，法院应当支持原告继续履行的诉讼请求，除非已经出现履行不能或者履行无意义的情形。实践中，法院在“预约—履行”审理过程中判定当事人继续履行预先协议的例子也较为常见，例如孙旭辉与宁波远望华夏置业发展有限公司商铺买卖合同纠纷案[5]、王彬诉自贡新鸿房地产开发公司商品房买

^[1]（2007）集民初字第503号，《人民法院案例选》，2008年第4辑。

^[2]（2010）宁民终字第3975号，《江苏省高级人民法院公报》，2012年第1期。

^[3]河南省郑州市中级人民法院 （2016）豫01民终1115号。 

^[4]福建省高级人民法院（2015）闽民申字第533号 。

^[5]宁波市中级人民法院 （2016）浙02民终2428号。

卖合同纠纷案[1]。

再看一下“预约—磋商”路径下预约合同是否可以强制履行的问题，以上诉人江某与被上诉人C公司预约合同纠纷案[2]为例，该案中原告的诉讼请求是继续履行商品房订购协议并且交付房屋。一审法院认为，《商品房预订协议》属于商品房预约合同，而预约合同是缔结本约前签订的合同，双方在此期间的磋商协议目的在于本约合同的签订，其对当事人的拘束力是创设了当事人为将来订立本约而协商的义务。在本约的签订过程中，双方当事人应遵循诚实信用之原则，将预约所确定的原则贯彻到本约合同之条款中去。但是我国现行法律、法规及司法解释没有赋予预约应强制订立本约的效力，亦未规定根据预约强制履行本约的义务，在C公司明确表示不愿意以预订合同约定的价格出售本案所涉房屋的情况下，江某要求继续履行预订协议及交付房屋的请求不予支持。二审法院认为，上诉人江某与被上诉人C公司实际未能订立商品房买卖合同，如一方存在违约责任，守约方可向违约方主张相应的违约责任，但不能要求另一方必须履行签订商品房买卖合同义务。由此可见，在“预约—磋商”的审理路径下，法院倾向于认定预约合同不得强制履行，此时守约方的利益只能通过损害赔偿得到救济。

（四）损害赔偿范围：履行利益还是信赖利益

在赔偿损失这一救济途径中，守约方能够获得的赔偿范围包括哪些一直是司法实践中的一个困扰，以“仲崇清案”[3]为例，原告诉诸法院请求按照约定价格向原告出售涉案商铺，若被告无法履行，则须赔偿原告经济损失100万元。由于出卖人已经将涉案房屋卖给了第三人，预约合同已经履行不能，因而两审法院均判决被告在返还原告所支付的订金的基础上赔偿原告经济损失，但是在赔偿损失数额的确定上两审法院差异巨大。其中一审法院判决赔偿经济损失10000元，其在判决书中写明该数额的确定依据是被告的过错程度、原告履约的支出及其信赖利益的损失。二审法院则判决赔偿损失150000元，它在判决书中写的理由是，一审法院认为金轩大邸公司违反预约合同约定的义务，应当赔偿上诉人仲崇清相应的损失并无不妥，但一审判决确定的10000元赔偿金额，难以补偿守约方的实际损失。为促使民事主体以善意方式履行其民事义务，维护交易的安全和秩序，充分保护守约方的民事权益，在综合考虑上海市近年来房地产市场发展的趋势以及双方当事人实际情况的基础上，酌定金轩大邸公司赔偿仲崇清150000元。本案中两审法院均是判决被告赔偿信赖利益且均包括机会利益，只是在机会利益的界定标准上有所不同。^{[4][5][6][7][8][9][10]}

通过对在中国裁判文书网上检索的案件进行分类，法院在损害赔偿标准上共存在四种分歧：

^[1]自贡市中级人民法院（2008）贡井民一初字第7号，《审判要览》，2009年卷。

^[2]重庆市第四中级人民法院2016年第470号。

^[3]《中华人民共和国最高人民法院公报》，2008年第4期，第43～48页。

^[4]常州市中级人民法院（2016）苏04民终1154号。

^[5]南充市中级人民法院（2015）南中法民初字第46号。

^[6]佛山市中级人民法院（2016）粤06民终3165号。

^[7]德宏傣族景颇族自治州中级人民法院（2016）云31民终35号。

^[8]江西省高级人民法院（2016）赣民再4号。

^[9]泸州市中级人民法院（2015）泸民终字第1044号。

^[10]江西省高级人民法院（2016）赣民再46号。

三、预约合同相关争议的法理分析

（一）关于预约合同认定标准的不同观点

预约是一种特殊形式的合同早已成为共识，因此预约与尚未构成合同关系的其他文书可以从构成要件上直接进行区分，难点在于，作为合同性质的预约如何区分于本约。理论上关于预约合同与本约合同的区分标准主要有依据协议名称区分、依据协议内容区分、依据当事人的内心真意区分。

1. 以预先协议的名称作为预约合同和本约合同的区分标准。该种观点认为，一旦当事人在合同名称中明确写明了“预约”“预定”等类似字样，就可以判断当事人想要签订的是预约合同而非本约。此种判断方法类似于上文所述对《买卖合同解释》第2条的第一种理解，即实践中存在的“认购书、订购书、预定书、意向书、备忘录等”均应认定为预约合同。不得不说，该方法简单明了，且有利于法院在实践中的操作便利。然而，紧紧依据预先协议的名称来认定合同的性质可能会与当事人的内心真意不符，这与合同法力求探寻当事人真实意思表示的基本原则是背道而驰的。尤其是在某些以“预约”命名但内容已经十分明确具体的协议中，当一方或双方当事人已经按照协议的内容着手履行了义务，此时再依照协议的名称将其认定为预约合同不仅违背了当事人的真实意思，而且会增加双方的交易成本或阻碍交易的达成。

2. 以协议的内容作为判断预约合同和本约合同的标准。在商品房买卖领域中，《商品房买卖合同解释》第5条即采取了这种观点，该观点认为，只要当事人签订的商品房买卖预约合同满足“具备合同的主要内容并且出卖人已经按照约定收受购房款”这两个条件，预约合同就转化为本约合同。这是实务中处理预约合同纠纷案件的主流观点之一，但问题的关键是：在合同内容的确定性上，预约和本约是否存在清晰地界线[1]？是否能够认为只要协议内容是明确的就是本约合同，而内容有待进一步协商的就是预约合同？很显然这样的解释是缺乏有力的学理支撑的。通常情况下当事人订立预约合同时不会单独说明合同的内容是当事人在将来订立本约合同，而是要通过解释探寻当事人的真意确定其为预约合同[2]。在买卖合同中，只要合同包含当事人、标的、数量等主要条款合同就成立，其他事项可以通过合同法第61、62条的解释规则进行补充。而如果按照这种思路进行理解，在内容相对确定的前提下似乎所有的合同都可以通过解释认定为本约。对于既约定了合同主要内容又明确约定将来订立正式合同的协议，这种认定思路将完全忽视当事人的内心真意，会显得有失偏颇。因此，仅仅根据买卖合同内容是否全面确定并不足以区分本约合同和预约合同，反而会大大限缩预约合同的认定空间。

3. 以当事人的内心真意作为区分预约合同和本约合同的标准。该观点与前述第二种观点相比，其进步在于它认识到了预约合同与本约合同标的的差异，买卖合同的标的是当事人之间建立的买卖民事法律关系，而预约合同的标的则是当事人之间将来成立一定合同。也即预约合同的成立要素是指当事

^[1]陆青：《〈买卖合同司法解释〉第2条评析》，《法学家》，2013年第3期。

^[2]王利明：《预约合同若干问题研究—我国司法解释相关规定评述》，《法商研究》，2014年第1期。

人是否存在确定的将来订立本约的意思。由此，即便合同的内容本身已经十分完备，或者经过解释后十分接近本约的内容，只要当事人之间存在将来订立合同的意思表示，则该合同仍旧属于预约合同，只是预约合同中确定的内容在日后签订正式合同时对当事人具有约束力。该观点完全排除了客观解释论，在预约合同的认定上采取了严格的主观解释标准。这种解释可以说是比较具有说服力的，但是即便当事人有明确于未来订立本约的意思，并且合同内容符合确定性要求，该协议仍有可能被认定为“名为预约、仍非预约”[1]，《商品房买卖合同解释》第5条的规定即是如此。学界一般将该观点总结为“视为本约说”，但是按照最高人民法院的观点，该规定实际上是承认预约和本约之间的可转化性[2]。也就是说，商品房买卖预约合同具备主要内容并且出卖人按照约定收受了购房款，则预约合同转化为了本约合同。但是若从《合同法》第36、37条的规定出发，即便当事人已经约定了将来订立正式合同，只要当事人一方开始履行合同义务、对方当事人接受的，预约合同就已经转化为本约。因此，为了避免这一冲突，将该类“名为预约、仍非预约”的协议描述为“实为预约但视为本约处理”更符合实际，即在性质上仍承认该类协议属于预约合同，但合同在法律效力上与本约无异[3]。

（二）关于预约合同法律效力的不同观点

因为预约合同具有特殊性，理论上和实务中都不可能完全接受按照本约合同法律效力进行处理的方法，即对于预约合同当事人享有什么样的权利、应当履行什么样的义务是存在争议的。对预约合同的效力学界存在必须磋商说、应当缔约说、内容决定说和视为本约说。学界的争议主要集中在前两个观点上。

^[1]参见林诚二：《民法债编各论（上）》，中国人民大学出版社，2003年，第32页。

^[2]见奚晓明主编：《最高人民法院关于买卖合同司法解释理解与适用》，人民法院出版社，2012年，第15页。

^[3]耿利航：《预约合同效力和违约救济的实证考察与应然路径》，《法学研究》，2016年第5期。

1. 必须磋商说。该观点认为：“一旦当事人之间达成了预约，只要双方在未来某个时间点为达成本约进行了诚信磋商，就算是履行了预约合同的义务，至于最终能否达成本约合同则在所不问。”[1]采取必须磋商说的“预约—磋商”路径似乎是最高人民法院的主导性审判思路，戴飞雪案[2]裁判摘要写到：“预约合同的意义，是为在公平、诚信原则下继续进行磋商，为最终订立正式的、条款完备的本约创造条件。”仲崇清案[3]裁判摘要写到：“预约合同生效后……一方当事人未尽义务导致本合同的谈判、磋商不能进行，构成违约的，应当承担相应的违约责任。”还有成都迅捷案[4]裁判摘要写到：“根据《购房协议书》，双方的主要合同义务是就达成房屋买卖合意进行诚信磋商。”相比于应当缔约说，必须磋商说在很大程度上体现了对合同自由原则的尊重，是契约自由精神的集中体现。由于在订立预约时交易并未定局，仍然存在一些未决事项，此时给予当事人根据客观情势变化进行再磋商的权利是合情合理的。但是必须磋商说也存在法律无法干预的死角，如何判断当事人是否履行了善意磋商义务是司法实践中的另一难点，由于善意磋商义务中的“善意”难以认定，一方当事人可能会为了规避违约责任而恶意的与对方当事人进行磋商，即使双方最终未达成交易合意，违约方也可假借已经履行了善意磋商义务而对守约方的违约指控进行对抗，此时，法律难以为守约方的损失提供可靠的保障。

2. 应当缔约说。王泽鉴认为当事人请求缔结本约和履行本约的诉讼应当合并审理，否则会造成司法资

^[1]文晓鹏、李翠芬：《论预约合同的法律效力》，《成都师范学院学报》，2013年第11期。

^[2]《中华人民共和国最高人民法院公报》，2006年第8期，第33～38页。

^[3]《中华人民共和国最高人民法院公报》，2008年第4期，第43～48页。

^[4]《中华人民共和国最高人民法院公报》，2015年第1期，第11～27页。

源不必要的浪费[1]。从预约合同的目的和本质来说，应当缔约说最大限度的促成了本约的成立，相对于必须磋商说更加有利于保护善意守约方的合法利益。但是应当缔约说存在一个较大的批判点，即该观点违背了合同订立自由的原则。单纯的强调对守约方利益的维护，却忽视了合同的本质是意思自治，如果当事人在签订预约合同后，市场情形发生当事人在订立预约合同时所不能预见的变化，此时强制当事人按照预约合同的约定订立本约合同完全是对实质公平正义的破坏。

3. 内容决定说。该观点认为：“对于预约的效力不能一概而论，而应当根据预约合同内容的完备程度来决定。如果预约已经具备了合同的必备条款，则其对当事人的约束表现在双方应当按照预约合同的约定订立正式的合同；如果预约尚不具备合同成立的主要条款，则双方当事人仅具有就达成正式合同进行诚信磋商的义务。”[2]该观点相较于前两种观点来说是一种折中，但是对于合同主要条款的判断也并非易事。

4. 视为本约说。该观点认为：“从缔结合同内容来考量的，如果双方当事人缔结的合同具备了合同本约的内容，就按照本约合同纠纷进行处理，无需当事人再订立本约。”[3]我国相关法律视乎也认同了该观点，最为典型的是《商品房买卖合同解释》第5条。这一观点体现了保护当事人利益、鼓励交易的的原则，但也在某种存在上牺牲了意思自治，尤其是在某些预约合同中当事人明确约定了日后另行签订正式的合同。

（三）关于选择违约救济路径的不同观点

对预约合同能否强制履行，学界分歧较大。史尚宽、王泽鉴、王利明等学者是支持预约合同可以强制履行的典型代表，史尚宽认为，“因预约所生之债权与普通债权有同一之效力。即预约义务人如不订立本约，预约权利人得请求其履行或依强制执行以判决代其意思表示。”[4]王泽鉴认为，“预约债务人负有订立本约的义务，权利人得诉请履行，法院应命债务人为订立本约的意思表示，债务人不为意思表示者，视同自判决确定时己为意思表示。”[5]王利明认为，“如果预约的一方当事人不履行其订立本约的义务，则另一方当事人有权请求法院强制其履行义务。”[6]虽然上述学者坚定的认为预约合同应当强制履行，但是大部分学者认为预约合同不适用强制履行，如刘俊臣认为，“对预约不能适用强制履行。”[7]王新、秦芳华认为，“违反预约责任的形式不能包括实际履行。”[8]黄正江认为，“强制履行依其性质，恪于现代法律精神，不适于预约。”[9]

支持预约合同可以强制履行的人认为，预约合同的目的在于最终成立本合同，只是当时由于事实或者法律障碍而无法订立本约，当事人“乃先成立预约，使相对人受其约束，以确保本约的订立。”[10]若

^[1]参见王泽鉴：《债法原理（一）》，中国政法大学出版社，2001年，第150页。

^[2]参见韩强：《论预约的效力与形态》，《华东政法学院学报》，2003年第1期。

^[3]参见韩桂林：《商品房预约合同研究》，中国社会科学院硕士学位论文，2015年。

^[4]史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社，2000年，第13页。

^[5]王泽鉴：《债法原理》，中国政法大学出版社，2001年，第150页。

^[6]王利明主编：《民法》，中国人民大学出版社，2005年，第464页。

^[7]刘俊臣：《合同预约若干法律问题初探》，《法律适用》，2002年第4期。

^[8]王新、秦芳华：《论预约及其责任》，《律师世界》，1998年第4期。

^[9]黄正江：《合同预约研究》，《广西政法管理干部学院学报》，2002年第4期。

^[10]王泽鉴：《债法原理》，中国政法大学出版社，2001年，第147页。

预约合同具备履行条件而不得强制履行，则将在客观上放纵违约当事人，使守约方得不到全面救济。况且从民法诚实信用的角度来说，当事人理应与对方当事人诚信磋商以达成最终的交易。而反对预约合同强制履行的学者则认为预约制度设立的初衷是对当事人将来订立本约合同的请求进行保护，而并非对当事人之间达成最终交易进行保障，如果要求当事人按照实际履行要求订立本约，那违反预约合同的法律效果与违反本约合同的法律效果是一致的，此时预约制度将会显得多余。这两种观点均有可取之处，但是强制履行的观点忽视了当事人的真实意思，而不得强制履行的观点又不能最大程度上保护守约方的利益。

在预约合同损害赔偿范围的确定标准上，理论上和实务中也存在较大分歧，主要表现在赔偿数额是本约的履行利益还是信赖利益，如果赔偿范围仅限于信赖利益，是否包括机会利益[1]。从最高人民法院公报案例裁判摘要来看，“仲崇清案”认为预约合同与正式买卖合同存在法律上的差异，因而赔偿应以信赖利益为限，其中应当根据本约签订概率的大小以及本约最后可能确定的内容来酌情考虑机会利益损失。“张励案”认为原告与被告签订预订单后有理由相信被告会按约定订立本约合同，从而会丧失与他人按照预订单约定的价格订立合同的机会，因此被告应该赔偿信赖利益损失，包括全部机会利益损失。“北京优高雅案”[2]认为被告违反预约合同义务导致磋商不成，赔偿性质应为根据合同法113条计算的合同履行利益。

在预约合同中，一方违约给另一方造成的损失究竟有哪些决定了损害赔偿的范围，实践中损害赔偿的范围还会受到审判者所信赖的审判路径及其自身对司法解释的不同理解而有所不同。主张违反预约合同的一方应当赔偿对方履行利益的学者认为，预约也是合同，预约债务人怠于履行合同义务给对方造成损失的应当全部赔偿，即按照本约合同履行利益进行赔偿。但学界通说观点认为，在当事人违反预约的情况下所要保护的是信赖利益，因为此时本约尚未成立，根本不存在合同的履行利益[3]。而对于信赖利益中是否包括因丧失与第三人签订合同的机会而造成的损失，学界又众说纷纭。上文提到的“仲崇清案”便是一个典型的案例。

四、预约合同纠纷审判路径的选择

（一）预约合同认定标准：当事人真实意思

根据上述案例分析及学理剖析，不管是按照协议的名称区分本约和预约，还是按照协议内容的确定性区分本约和预约，观点的持有者都将陷入问题瓶颈，很难自圆其说。而以当事人内心真意作为区分标准的主观解释论虽然与最高院在《买卖合同解释》第5条的解释上存在尴尬的一面，但可以通过将这一类型协议解释为“实为预约但视为本约处理”进行化解，且该观点遵循了当事人的真实意思，符合合同法的基本原则和精神，没有任何不妥。因此，本文认为对于当事人之间协议性质的认定应当综合审查协议的内容以及当事人嗣后为达成协议而进行的磋商和履行行为，以探寻当事人的真实意思，从而对当事人之间存在预约关系或本约关系准确界定。也就是说，法院在判断涉案认购书、订购书、意向书属于预约合同还是本约合同，要根据协议的内容以及当事人的行为进行综合审查，如果确定当事人之间签订协议是为了在将来订立正式的合同，则该协议为预约合同；如果当事人签订协议就是为了在双方之间成立某种民事法律关系，则该协议可以直接认定为本约。

（二）预约合同效力认定：推定当事人合意

^[1]违约损害依照当事人所受利益的损失可分为履行利益损害和信赖利益损害。 所谓履行利益，是指合同有效成立、债务人依约履行时，债权人所能获得的利益。债务人不履行其债务，导致有效成立的合同效力未实现给债权人造成的损害即为履行利益损害。所谓信赖利益损害，是指相对人信赖合同有效成立，而合同最终无效或被撤销给其造成无法获益的损害。信赖利益损害既包括为签订合同而合理支出的实际费用，也包括丧失与第三人另订合同的机会所产生的损失。

^[2]（2007）二中民终字01756号，《人民法院案例选》，2009年第1辑。

^[3]参见李国开、张铣：《论预约的效力及其违约责任》，《河南省政法管理干部学院学报》，2011年第4期。

根据庞某与B房地产开发公司预约合同纠纷案中两审法院的审理依据以及上述四种理论观点的分析可知，预约合同法律效力的主要分歧集中在应当侧重于保护缔约过程还是应当重点保护缔约结果。必须磋商说从预约的本质与目的出发，遵循了当事人的意思自治，对缔约的过程给予了高度保护，但这种对意思自治的保护容易被滥用而流于形式，反而不利于实质的公平正义。应当能缔约说则从结果出发，保证守约方的合法权益得到有效救济，但是却忽视了双方当事人的真实意志。本文认为，当事人没有直接签订合同而先选择进行预约，其原因或意图并非唯一，初步协议体现了当事人针对将来预期最终交易的允诺与安排。初步协议的效力应当取决于当事人签订协议时所达成的合意，并且该合意只能由法院基于个案事实查明，不能预先设定[1]。而对于当事人之间是否达成合意可以结合实践中常见的三种类型的预约合同进行推定。

1. 对于已经约定合同必备条款并且约定将来订立合同的预约合同，通常情况下法院应当先推定当事人已经达成了合意，当事人受预约合同的约束应为执行缔约的承诺，除非存在其他表明合意欠缺的相反事实，比如一方举出证据证明因存在错误或欺诈情形而事实上不存在合意，或者出现了情势变更或不可抗力等法定抗辩事由[2]。但是为了促进交易，法院在进行合意推定时应当谨慎适应相反推定。

2. 对于已经约定了合同必备条款，但是对相关事项明确约定待日后磋商的预约合同，因为当事人对有关事项进行了待磋商的保留，因而法院应首先推定当事人尚未达成最终的交易合意，即便待磋商内容并非合同的主要条款。此时双方当事人应当就待磋商事项继续进行磋商，以形成最终本约合同。但是法院也可以基于某种正当理由反驳这种不合意的推定，比如基于公平正义。

3. 对于未约定必备条款的预约合同，引起内容不确定性的事实本身无法强制当事人履行，法院应当推定当事人未达成交易的合意，因而预约合同的效力应为善意的磋商而非缔约。

^[1]耿利航：《预约合同效力和违约救济的实证考察与应然路径》，《法学研究》，2016年第5期。

^[2]参见陈自强：《民法讲义Ⅰ：契约的成立与生效》，法律出版社社，2002年，第98页。

综上所述，对于预约合同的法律效力应当由法院在具体案件中进行合意的推定，如果推定当事人之间已经达成了最终的交易合意，则其法律效果应当是执行缔约，即按照“预约—履行”或“视为本约”进行审理；如果推定当事人之间尚未达成最终的交易合意，则其法律效果应当是继续磋商义务，即按照“预约—磋商”的路径进行审理。

（三）救济路径选择：以当事人合意为基础

预约合同能否强制履行以及预约合同违约赔偿范围的界定是完善我国预约制度所要亟待解决的。通过对实务案例的总结以及法理的分析，本文认为并不能用是或否来回答预约合同是否可以强制履行这一问题，而要结合对预约合同效力认定来综合考虑。即在推定当事人已经达成最终交易合意的“视为本约”或“预约—履行”审判路径下，应当以允许强制履行为基础、其他违约救济为补充，而其他违约救济适用的情形仅限于履行不能、履行无意义、守约方不愿继续与违约方继续交易的场合。此时如果是因为违约方的违约行为导致的履行不能、履行无意义，则在损害赔偿数额的计算时应当以原告的履行利益为准，即按照本约可能约定的内容进行赔偿。而在推定当事人尚未达成最终交易合意的“预约—磋商”的审理路径下，强制履行的适用将会十分尴尬，因为此时双方之间有待磋商的条款尚未达成合意，合同的内容是不确定的，强制履行根本无从适用。此时当事人只能选择其他救济途径，如果是要求赔偿损失，那应当以当事人的信赖利益为标准，同时酌情考虑机会利益损失。因为“预约—磋商”审理路径下只保护当事人未来请求缔结合同的机会，至于最终能否缔结合约以及最终缔结的合约包括哪些内容都不是预约当事人所能预见的，所以此时的损害赔偿范围应仅限于当事人为签订预约合同所支付的费用，即信赖利益；但是为了有效弥补当事人的实际损失，应当由法院在综合考虑双方过错以及可能成立的本约合同内容的基础上合理界定机会利益损失。

五、结  语

我国预约制度的缺乏给司法实践带来了很大的困扰，理清预约合同纠纷案件的审判思路对于规范预约审判具有重要的理论意义和现实意义。通过以上分析论述可知，预约合同纠纷审理路径的正确选择依赖于合同的准确定性以及合同效力的正确认定，从而选择正确的救济路径和责任承担方式。对此本文提出如下观点：

第一，合同法以意思自治为基本原则，判断当事人之间存在预约还是本约法律关系，要探寻当事人的真实意思，即当事人是承诺将来缔结合同还是对预先协议的内容进行承诺。这就要求裁判者综合审查协议的内容以及当事人的行为，以明确双方的真实意思，从而建立主观解释论的认定标准。

第二，合同法的目的是执行允诺，保护当事人对合意的期盼，对于预约合同，法院既不能任由当事人违反当初完成交易的承诺，也不能对当事人未承诺的事项施加强制缔约的责任，而应当基于当事人的意思表示对双方之间的合意进行合理推定。这要求裁判者在认定预约合同的效力时，严格依照当事人签订协议时所达成的合意，并且这种合意不能事先统一规定，只能在具体案件中由法院依据一定的标准进行严格的推定。

第三，在预约合同违约救济上，对于推定达成合意的预约合同，其对当事人的约束实质上等同于本约合同，此时应当允许强制履行，当违约方进行损害赔偿时，另一方可获得的赔偿范围应该是本约合同的履行利益；对于推定未达成合意的预约合同，法院不得无视合同自由，此时不得强制履行，在赔偿损失时除信赖利益外还应综合考量、合理界定违约方应该赔偿的机会损失。

作者简介：郭志勇，华东政法大学国际法学院国际法学2017级硕士研究生。上海 200042