刘云生

家风条款不是摆设，不是装饰，而是一种价值牵引。如果自觉遵守，自然和平无事，如果拒绝履行，就会引发倡导性规范与强制性规范的有效互动，最终产生实体法的规范功能。

民法典第1043条规定，家庭应当“树立优良家风，弘扬家庭美德，重视家庭文明建设”。本条的立法目的是要矫正偏失，提倡现代家庭文明建设，所以民间又称其为“家风条款”。

这个条款是民法典的一大亮点，也是一大热点。

为什么说是亮点？因为本条积极回应了现实需求。现代家庭生活中，出现了不少反常现象：傍老、啃老变得天经地义，辱骂父母、家暴妻儿成为理所当然，婚内出轨还说是追求爱情和自由，不以为耻，反以为荣。说起来是极少数渣男、渣女在败坏社会风气，但根本症结还在于家庭内部治理出了问题，家教不严，家风不正。

为什么本条会成为热点？因为本条涉及到三对关系，直接决定了这一条款的实效性、可操作性。

第一对关系，倡导性规范与强制性规范。按照语义学解释，立法用语中的“应当”有两种解读，一种属于倡导性规范的“最好如此”、“理当如此”，也就是德国学者所谓的“应该的规定”；一种属于强制性规范，属于“必须如此”、“务必如此”的规定。

本条显然属于倡导性规范。随之而来的问题就是，倡导性规范并非裁判规范，不能作为法官据以分配权利义务责任的依据，也不受国家强制力保障，还不具备可诉性。比如，本条第二款规定，夫妻之间都有互相忠实的义务。这种忠贞义务一样属于倡导性规范，是直接援引原《婚姻法》第4条，仅仅是一种软性的原则性规定，而不是刚性的行为约束。只能依靠当事人道德感、自制力自觉履行，无法要求强制履行。所以，王小二出轨，妻子刘三妹诉请法院强制要求王小二赔礼道歉，改邪归正，回归家庭。法院怎么办？没法办。按照最高法《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第3条：“当事人仅以婚姻法第4条为依据提起诉讼的，人民法院不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。”

简言之，这类倡导性条款不仅没有执行力，还没有可诉性。

所以有人说，家风条款中看不中用。就像当年把“常回家看看”写进《老年人权益保障法》，立法动机虽然可嘉可赞，但儿女就不回家探望老爹。当爹的怎么办？无非就是“瞪眼吹胡子甩拐杖”。

第二对关系，道德义务与法律义务。为什么这类倡导性条款没有执行力，也没有可诉性？因为家风建设本质上属于道德义务，属于民间所谓“软法”，民法典将其提升为法律义务，不仅没用，还会冲击“有法必依、执法必严”的法治精神。

这实际上是一种误读。怎么处理家事、家丑，确实属于家庭自决权，也构成家庭隐私。一般只能通过道德教化、家规约束、伦理惩罚等方式处理。但当家丑严重到危及基本人伦，甚至涉嫌遗弃、虐待、家暴，不仅社会舆论有权介入，法律还会介入，进行兜底保护。

法律的介入有两种路径，一种是民法。这个时候，民法典的家风条款就会正式发挥作用：法官可以引证这一规范，作为立法的价值目标，然后转接第1042条的禁止性条款：“禁止家庭成员间的虐待和遗弃。”最后判定其行为违法，如拒不道歉、死不悔改，就可能引发适用第1125条：因遗弃父母被剥夺继承权。

另一种是刑法。按照目前情形，如果不肖子孙涉嫌遗弃，按照《刑法》第261条，一旦老人自诉，不肖子孙就可能面临五年以下有期徒刑、拘役或者管制。

也就是说，家风条款的作用就是一种价值引领和行为示范。首先是进行道德的正向引导，相当于指路牌、风向标；其次是提示、督促，要求当事人自觉合理履行道德义务；最后就是法条转接、统合，结合其他强制性条款进行强力规制。

由此看来，家风条款不是摆设，不是装饰，而是一种价值牵引。如果自觉遵守，自然和平无事，如果拒绝履行，就会引发倡导性规范与强制性规范的有效互动，最终产生实体法的规范功能。

（作者系广州大学法学院教授、不动产研究院研究员）