漫画：冯大美

引子：经常使用某个App，却发现自己下单购物或者预订酒店机票的价格比“新手”贵。针对社会各界反映强烈的网络平台大数据“杀熟”问题，《深圳经济特区数据条例（征求意见稿）》（以下简称《征求意见稿》）规定市场主体不得通过数据分析，无正当理由对交易条件相同的交易相对人实施差别待遇，违反规定的将给予重罚——违法所得不超过1万元的，5万元起罚。情节严重的，可处5000万元以下或者上一年度营业额5%以下罚款。本期思与辨就该问题进行讨论。

■主持人：王玥

■嘉宾：张钦昱（中国政法大学经济法研究所所长，博士生导师）

和静钧（西南政法大学政治与公共管理学院副教授）

阮传胜（上海信息与法律协会理事，上海行政学院教授）

深圳有义务在大数据立法方面先行先试

主持人：大数据领域立法为何在深圳先行？

张钦昱：数字经济浪潮滚滚而来，深圳站在时代发展潮头。融通整合数据，创新市场机制，为企业、民众创造制度红利。开放公共数据，提供增值服务，实现政府数据“取之于民，用之于民”的正向循环。深圳通过大规模开展高校科研机构合作，联合相关国家开展高科技基础和应用研究，深圳集聚了全球高端创新资源，正在以全新的姿态向世界展示数字经济发展的丰硕成果。

和静钧：大数据领域立法的呼声和计划，能在深圳先行“破土”，意义重大。深圳在大数据科技领域率先划定“游戏规则”，为其辖区内数百家实力一流的信息科技公司制定“行为规范”，同时以高达数千万罚款的“大棒”威慑破坏规则的企业，实为“破冰”之举。在信息科技革命不断深化的背景下，要进一步优化营商环境，优良的法治环境是关键。大数据领域无序竞争，最终没有赢家，立法顺应了科技进一步发展的内在要求和客观规律，同时打通了科技产业与市场和消费者等各要素之间的关系，这些“软工程”反映了科技进一步融合发展的趋势。

阮传胜：《深圳建设中国特色社会主义先行示范区综合改革试点实施方案（2020-2025年）》要求深圳“率先完善数据产权制度，探索数据产权保护和利用新机制，建立数据隐私保护制度。”基于此,深圳有义务在大数据立法方面先行先试。同时,深圳作为全球重要的电子信息和数据产业基地，基本形成了较为完善的大数据产业链。产业发展的同时，数据交易机制不完善、大数据“杀熟”等问题凸显,也对立法提出呼唤。基于此,规范个人数据处理活动，切实维护个人数据主体的合法权益，推动数据的有序流动和数据产业的健康发展，是立法机关的责任与义务。

要对大数据“杀熟”行为进行行政处罚，就得先对个人数据的人格权属作出有力认定

主持人：《征求意见稿》明确规定自然人对其个人数据享有人格权益，如何理解？

和静钧：大数据领域立法，实事上就是一种确权行为，产权清晰是进一步理顺各类关系的基础。一直以来，法理基础研究对个人信息与个人数据持有两种权属兼有的共识，即个人数据既有财产权权属也有人格权权属。如果只承认财产权权属，个人信息的保护就会沦为弱小的个体与庞大的企业之间的微额财产纠纷，成为力量失衡的民事案件，即便在弱小的个人难以维权的情况下，管理部门也很难介入。但如果承认个人信息的人格权属性，基于公共利益及惩罚性民事制裁等法律理由，政府管理部门就能迅速介入，改变力量失衡的状况。也就是说，要对大数据“杀熟”行为进行行政处罚，就得先对个人数据的人格权属作出有力认定，从而基于公共利益等事由在法律授权范围内对违法和侵权行为者作出应有的处罚。

阮传胜：自然人的个人数据具有专属性。但实践中，基于便利或客观的不得已，用户往往会让渡其部分数据权利。平台企业为了其商业利益也有意识地借机收集使用者的数据信息。这些数据信息包括消费习惯、消费能力、商品偏好、价格敏感度等。然而，这并不意味着平台可以随意使用这些用户数据，或者利用其与消费者的信息不对称进行牟利。大数据“杀熟”深层次的问题，是平台企业对用户数据的保护和利用不当。《征求意见稿》明确规定，“自然人对其个人数据享有人格权益。”也就是说，平台企业对于用户让渡的数据权利不能滥用，不能擅自使用。否则，就侵害了用户的人格权益。

张钦昱：《征求意见稿》将数据权认定为一种新型人格权，而非财产权、知识产权或传统人格权。是因为，倘若将数据权的性质界定为财产权、知识产权等，现有的法律机制就能对自然人特别保护，无须特别立法。《民法典》的人格权与数据相关主要是隐私权，但是数据权利关注的焦点在数据的控制和使用，而隐私权等仅关注隐私信息不被泄露。因此，《征求意见稿》将数据权认定为一种新型人格权是一次较大的突破，是针对当前自然人与平台及其他经营者数据地位不平等的问题，将权利的天平向相对弱势的自然人倾斜，以保障弱势方有能力与数据强势方相抗衡。

需要明晰大数据“杀熟”的违法性和认定标准，才能更好地打击大数据“杀熟”行为

主持人：重罚大数据“杀熟”能有效解决“杀熟”问题吗？对于防止大数据“杀熟”，您还有何好建议？

张钦昱：制止大数据“杀熟”的前提是明晰大数据杀熟的违法性。实际上，我国当前的法律法规在应对大数据“杀熟”方面还需完善。大数据“杀熟”在法学的定义，实际上是一种价格歧视行为。《反垄断法》认定价格歧视的前提是要求实施者具有“市场支配地位”。由于互联网市场是双边市场，其与传统单边市场有较大差异，在认定平台经营者具有“市场支配地位”方面存在诸多障碍。《价格法》对价格歧视的界定体现为“提供相同商品或者服务，对具有同等交易条件的其他经营者实行价格歧视”，这里面不涉及经营者与消费者的关系。《电子商务法》没有直接针对大数据“杀熟”的处置条款。因此，需要明晰大数据“杀熟”的违法性和认定标准，才能更好打击大数据“杀熟”行为。

阮传胜：平台企业是否会利用大数据“杀熟”，一看其能力，二看其动力。无疑,平台企业有“杀熟”的能力。至于“杀熟”的动力，则取决于这样做是否有获利的空间。大数据“杀熟”本质上是一种侵权行为，对这种行为予以重罚，让行为者得不偿失，是从遏制其动力角度来保障数据权利人的合法权益免受侵害。

消费者遭遇“杀熟”，一般会遭遇举证难的现实困境,导致其维权不易。平台企业在技术、信息等方面，相比消费者拥有压倒性优势。因此建议：其一，引入公益诉讼机制，由检察机关或公益人士代表公众维权。其二，探索在诉讼中实施举证责任倒置等制度创新，由平台企业承担举证责任，自证其“清白”。

和静钧：《征求意见稿》以营业额的5%及5000万的上限为处罚标准，可谓力度非常大。除了重罚，杜绝或减少大数据“杀熟”，也要注意到这是一个与社会和人性纠缠一起的顽疾，需要综合治理。一方面，在企业使用个人数据时要遵循“最小必要、合理正当、确保安全”等原则，加强行业自律。另一方面，要探索和引导有序合理的个人数据交易制度，使数据流动有序化、透明化。“杀熟”的产生，往往由于企业过度使用和采集个人信息，合理的个人数据交易制度将有助于非法、敏感的个人数据及时得到保护。在企业中大力倡导诚信文化，信守公平及无差别对待相同条件交易人的承诺，也有助于“杀熟”等不良风气的收敛。