编者按

先占，是指以所有的意思占有无主财产，从而取得其所有权的法律事实。先占虽系狩猎游牧社会取得所有权的主要手段，但其在现代社会并未消失，甚至在一定领域内仍大量存在。对于原所有权人抛弃的动产，如饲养的动物、日用衣物、家电等，他人可取而得之；对于国家（地区）不禁止捕捉和采伐的野生动植物，可通过狩猎、捕捞、采伐取得所有权。此类法律事实在生活中大量存在，得到整个社会的普遍认同，司法实践也对此权利取得方式予以认可，但在法律上却是空白，显属立法之漏洞。学者们从不同角度对“先占制度”进行了有益的探索，本期文萃予以汇编。

“二元主义”是我国民事立法的应作之选

温世扬在《法学杂志》2021年第2期《民法典物权编的守成、进步与缺憾》一文中认为，在先占的适用对象上，“二元主义”立法例认为，对无主动产采取“先占自由主义”，个人可依先占取得动产所有权；对无主不动产则采取“国家先占主义”，只有国家（地区）才享有先占权。“一元主义”立法例认为，无论动产还是不动产，个人均可依先占取得所有权，但不动产所有权的先占取得受到一定限制。笔者认为，无论是从我国土地公有（排除自然人等一般民事主体取得土地所有权）的立法立场，还是从我国不动产物权变动的一般规则（登记要件主义）考量，“二元主义”均是我国民事立法的应作之选，先占取得仅适用于无主动产，无主不动产（被抛弃的土地或房屋）由国家享有先占权。

在先占的成立要件上，首先，标的物非属通常不得适用先占取得的动产，如禁止流通物、特别法上规定的不允许先占之物以及特定人享有独占的先占权之物，如人类尸体、法律规定禁止交易、捕获、采摘的重要文物和动植物等。其次，标的物须为无主物，即现时不属于任何人所有之物，包括尚无任何人取得所有权之物和被原所有人抛弃之物。再次，占有人须以所有的意思为占有。一方面，占有人应属自主占有；另一方面，占有人不以完全行为能力为必要，具备事实上管领控制标的物的能力即可。

清代先占制度或可为现代民事立法提供值得借鉴的历史经验

顾元在《政法论坛》2020年第38卷第5期《论清代的先占制度——以“盗田野谷麦”律为中心》一文中认为，传统中国以其独特方式建构起其具有丰富内涵与样态的物权规范体系，以构筑与社会风习民情相适应的民事关系与法律秩序。先占制度的最终价值在于定分止争，旨在实现对资源之有效利用，从而建立人与物之间的有效联系。在理论上意义非常重大，它能够对私有财产所有权起源提供理论解释。清代先占制度于此传统与习惯的语境中得到较充分的发展，或可为现代民事立法提供值得借鉴的历史经验。关于遗失物、埋藏物的现行规定被认为不仅缺乏现实社会的正当性基础，而且有悖于分配正义原则。镜鉴历史，观照现实，正是今人建立文化自觉与制度自信的必由之径。

网络虚拟财产的产生过程和功能导向决定了其不适用先占取得模式

赵自轩在《西南政法大学学报》2020年10月第22卷第5期《网络虚拟财产原始取得的法律依据与权利归属》一文中认为，法律中的财产所意指的并非是价值实体，而是法律主体对支配客体享有的一系列财产权利关系的总和。财产权的获取必须经受财产原始取得模式的检验，即先占取得模式或劳动取得模式，先占取得模式的构成是“无法律禁止性规定＋先占行为＋生存必要”，劳动取得模式的构成是“生产要素资料充足＋改良性劳动”。网络虚拟财产的产生过程和功能导向决定了其不适用先占取得模式。根据劳动取得模式，经营者基于经营行为原始取得网络店铺的财产权，付出算力、电力的“挖矿人”原始取得比特币的财产权，网络运营商则基于设计、开发、运营行为原始取得游戏装备、虚拟货币的财产权。

建议国家制定《无主物法》综合解决各种类型的无主物的归属问题

徐国栋在《社会科学辑刊》2020年第6期《罗马法中的无主物制度与中国民法典中无主物概念的丢失与寻回》一文中认为，中国现行法中有不少无主物规定，在现实生活中有一些未被法律规制的无主物现象，但民法典未规定无主物概念暨制度，造成民事基本法未能反映其他多部门法规定的无主物现象，以及未反映实际生活中的大量无主物取得现象的情形。笔者建议通过完善无主物学说弥补立法的缺憾，以无主物概念整合在我国各部门法中广泛存在的无主物规定，并把无主物制度的重心移转到对自然资源的分配以及为抛弃物寻主上，同时建议国家制定《无主物法》综合解决各种类型的无主物的归属问题，以贯彻绿色原则。（栏目主持：王玥）