应急行政视域下公民基本权利限制的正义性辨析

作者：赵莹莹  2021-09-15 14:37  新传播    【字号：大 中 小】

在应对新冠疫情等公共突发事件时，应急行政权的扩张往往延伸至公民基本权利的领域，使公民基本权利受到限制。依据宪法国家尊重和保障人权的规定，有必要对抗击疫情过程中限制公民基本权利的正义性刻度进行梳理明确。通过剖析得知，应急行政中对公民基本权利作出限制有其正义性基础，并应当从遵循法定原则、发挥宪法解释作用、构建应急行政裁量控制机制三个方面着力。

[摘要]在应对新冠疫情等公共突发事件时，应急行政权的扩张往往延伸至公民基本权利的领域，使公民基本权利受到限制。依据宪法国家尊重和保障人权的规定，有必要对抗击疫情过程中限制公民基本权利的正义性刻度进行梳理明确。通过剖析得知，应急行政中对公民基本权利作出限制有其正义性基础，并应当从遵循法定原则、发挥宪法解释作用、构建应急行政裁量控制机制三个方面着力。

[关键词]公共突发事件 应急行政权 公民基本权利 基本权利限制 基本权利保障

[中图分类号] D912 [文献标识码] A [文章编号]1671-3575（2020）03-0021-10

公民基本权利作为法治国家内部整个宪法理论与实践的基石，强调公民基本权利的保障，是整个社会和全体民众在当今这个走近权利的时代孜孜以求的目标。 ^[1]宪法中明确规定了公民所享有的基本权利不可侵犯，但在危机时期，国家行政权力往往会延伸至通常属于公民自治的领域，公民权利和自由行使的范围将缩减。 ^[2]（P98）霍姆斯曾说：“当国家元首决定有关国家存亡的事情时，个人的普通权利必须做出有必要的让步”。[1]“在自由与政府的永久争议上，危机意味着更多的政府而较少的自由”。^[3]许多国家的宪法和法律规定吸收了这种思想并作出相关规定，如《匈牙利宪法》第8条第4款规定，在非常时期、紧急状态或者危险状态时，公民基本权利可以中止或者加以限制。[2]实践中因行政紧急权力扩张而限制相对人权利的实例比比皆是，较具代表性的案件是第二次世界大战期间日裔美国人被拘留案及美国政府在“9·11”恐怖事件发生后采取的一系列应急措施。

我国《宪法》也规定，公民在行使自由和权利的时候不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。2020年初爆发的新型冠状肺炎席卷全球，在应对疫情过程中，各项应急措施让这种保障与限制间的张力尤为明显，亟需对应急行政中对公民基本权利的各项限制是否具正义性进行探讨。需明确的是，突发事件应对中应急行政权并非一种拥有“超宪性”的“特权”，在应急行政情况下限制公民基本权利应当作为宪法保障公民基本权利的辅助手段。

^[1]See Mr. Jistice Holmes in Merer v. Peabody（212 U.S.78,85）.

^[2]这些基本权利不包括：生命和尊严、自由和个人安全的权利、法律资格的权利（第54—56条）；无罪的假设、公平审判、法不溯及既往（第57条第2款—第4款）；良心和宗教自由（第60条）；男女平等、儿童的权利、少数民族的权利、不得驱逐国民（第66—69条）；社会保障的权利（第70条E款）。

一、问题的源起：突发新冠疫情对应急行政的考验

宪法规定国家的一切权力属于人民，但近年来，发生在我国的“非典型肺炎”、汶川大地震、“甲型流感病毒”、玉树地震、“新型冠状病毒肺炎”等一系列重大社会危机事件中，行政部门在应对突发事件过程中做出的应急行政决策往往可能更大程度和范围上限制公民基本权利。应急行政的合法性决定了行政决策对公民基本权利限制的正当性。同时，实践中应急行政决策往往更多侧重于解决危机的实效性，至于对决策的合法性问题的关注则不甚明显，甚至存在为了决策的实效性而舍弃合法性的情况。如2020年2月2日在“新冠状病毒肺炎”疫情中云南大理白族自治州大理市卫健局作出《应急处置征用通知书》，认定云南省瑞丽市对发往重庆市的9件口罩进行“依法紧急征用”的行政决策违反了我国《传染病防治法》第45条的规定，即县级以上地方人民政府的征用行为只能针对在本行政区域内的物资，在全国范围或者跨省、自治区、直辖市范围内紧急调集人员或者调用储备物资，临时征用房屋、交通工具以及相关设施、设备的权力只属于国务院。在这次事件中，处于运输过程中的口罩属于跨行政区域的物品，依法只能由国务院进行征用和调用，大理市这种为了本行政区域需要而擅自“暂扣征用”救援物资的行为，不仅会影响疫情防控期间物资的配送流转秩序，更是为紧急状态下应急行政决策的合法性问题敲响了警钟。

（一）应急行政中对风险深度预测的偏差

应急行政决策的合法性难以把握且受到质疑的根本原因在于突发事件风险深度存在不确定性，预测的偏差使应急决策有可能陷入“过犹”与“不及”的窠臼中。当用概率来构建应急行政过程中风险发生的可能性模型时，我们会发现一些风险的深度分布概率可能处于不可知或模糊不清的状况。风险可计算性的有限性导致对突发事件的风险深度的预测偏差，行政机关在这种风险深度不确定性的情况下被要求迅速、高效地做出决策，自然导致决策的合法性受到考验。

风险深度预测的偏差使应急行政决策一方面存在超越法律规范条件假设的可能性，如2003年在应对“非典型肺炎”的事件中政府采取的隔离措施出现了决策正当但不合法的纠结局面。对于这一问题可通过事后立法进行弥补。另一方面的问题在于如何判断突发事件是否符合既存法律规范的标准，如根据《突发事件应对法》的规定人民政府认为可能发生重大或者特别重大突发事件的，应当立即向上级人民政府报告。虽然法律概念的不确定性是法律规则中普遍且必要的现象，但实践中突发事件的复杂性及对风险深度把握的不确定性导致行政机关判断是否“可能”的难度系数过高，这种判断失误的代价将是巨大的，如2020年初爆发的“新型冠状病毒肺炎”事件中，由于武汉市政府对疫情防控判断的失误导致疫情向全国各地扩散加重。

对此，应急管理学认为，行政部门在应急处置当中只能选择在当时状况下较优的方案，而无法鉴别出哪项是最优的方案，同时对于应急行政的启动和结束界限也难以准确把握。由于各种不确定性因素的存在，受制于应急决策的实效性考量的影响，随着信息、条件、环境的变化，应急措施会表现出“普罗米修斯的脸”，在这种前提之下，对应急决策的合法性把控在应急行政整个过程中显得力不从心，甚至受到削弱，导致出现应急行政中行政权力扩张与公众权利限制过限的问题，如抗击疫情过程中发生的武汉软件工程职业学院在接到征用学生寝室的决定后对该校同学个人物品处置不当事件。

（二）应急行政权力扩张的红线

拉德布鲁赫认为，正义、合目的性与法的安定性是法律理念的三部分，他们三者之间是一种二律背反的关系，合目的性符合相对主义的需求，但在这种情况下，正义和法的安定性超越了国家观与法律观之间的矛盾，也跨越了党派间的纷争。法的安定性代表着秩序与安宁，这是法律要保证的第一大任务。 ^[4]（P83）保罗·库克认为，法律必须为我们保障安定与安宁，因为二者是第一大权益。我们对于法律如何实现间接的目的这一问题，始终未能够达成一致，即使是处在一种有关法律最高目的的基本的、无法解决的矛盾之中。 ^[4]（P85）《突发事件应对法》第51条规定，当发生突发事件严重影响国民经济正常运行时，国务院或国务院授权的有关部门可以采取保障、控制等必要的应急措施。类似的授权行条款为应急行政中行政机关提供了自由裁量权，以期尽快速且有效地减轻突发事件的负面影响。这引出了在实证主义中，法的安定性同正义与合目的性之间的矛盾。 ^[5]因为实证本身就是法的安定性的一项要求，故而法的安定性给法律刻上了很多种特征，而这些特征则与适应个体需要的合目的性有矛盾之处，导致了在应急行政中公民权利的边界更加模糊，对基本权利的保障及限制都失去法定依据。

应急行政决策区别于传统的政府决策，其核心目标应当是最大限度地减少损失、维护人权、维护国家社会稳定、尽快恢复常态，它往往表现出应急行政权力扩张的外观。 ^[6]从经济学角度考虑，一项应急决策的失误或者延时可能导致整个突发事件的反向发展，致使危害扩大损失加剧。 ^[6]如何防止在应急行政中决策权的滥用，协调决策权扩张同公民权利限制问题，使两者处于平衡状态，是实现行政部门应对公共突发事件过程中最大限度人权保护目标必须解决的重要课题，也是研究构建公共突发事件解决机制的前提基础。

二、应急行政对公民基本权利限制的多层次剖析

将法的概念从正义观念中摆脱出来是有困难的，维护社会秩序是法的重要作用之一，在这个价值之上，正义也是建立在一定社会秩序的可靠基础上，在应对新冠疫情等突发事件过程中对原有社会秩序的恢复是应急行政追求的核心目标。在这个基础之上，正义提出了这样一个要求，即赋予人的自由、平等和安全应当在最大程度上与共同福利相一致。 ^{[7]（P325）}如果说一个社会秩序是合乎正义的，这意味着这种秩序把人们的行为调整得使所有人都感到满意，也就是说，所有人都能在这个秩序中找到他们的幸福。 ^[8]（P43）博登海默认为，正义既关注法律规范以及制度性安排的内容、同时也关注这些规范及制度对人类的影响以及它们在增进人类幸福与文明建设方面的价值。 ^{[7]（P261）}凯尔森认为“正义”的意思就是认真地适用法律以维护法律秩序，这便是“在法律下”的正义。 ^[8]（P43）在强调正义与秩序的关系时，我们还需要注意在正义的理念和社会利益或福祉之间还有一个重要的衔接点，也就是哈特所指出的社会变迁或法律很少能够符合或促进所有人类的共同福祉。在大部分情况下，法律只能牺牲其他人的利益以造福某个阶级的人民，在这种时候，或许可以用“大众的利益”或“共同的利益”加以辩护。马克思也曾指出，“虽然每种自由都被宣布为公民的绝对权利，然而却总是需要附加说明只有在不受‘他人的同等权利和公共安全’或‘法律’限制时自由才是无限制的，而这些法律正是要使各种个人自由彼此之间以及同公共安全协调起来”。^{[9]（P323）}

（一）理论原点：人性的预设

“人性总是或多或少的同一切科学有着联系，任何科学总是会以这样或那样的方式回归到人性当中，而不论他们与人性离得多远”。^[10]现代汉语词典将人性定义为“在一定的社会制度和一定的历史条件下形成的人的本性”。^{[11]（P659）}从社会关系的角度出发,马克思认为社会性是人的本质属性，要相信无所不在的人性的力量以及人所固有的尊严和价值的力量，不要过于渲染制度、权力乃至传统的力量,人本身才是权利的最终基础。 ^[9]因此,正视人性,立足于人性应当是任何制度和理论都应的出发点，将是否能够满足人性需求作为构建权利和权利理论的原点。

公民基本权利限制理论的理论原点出自英国哲学家大卫·休谟提出的著名的“无赖原则”，他认为任何权利主体都有“无赖”的危险，因而权利制度安排应当将“人被假定为无赖”作为理论前提假设，一个强大的制约机制在这种前提下应运而生，即对权利以法律的力量加以限制。 ^{[12]（P156）}美国的宪政学家詹姆斯·麦迪逊曾用“天使”与“人”的关系作比来形容公民与政府之间的关系，他指出，如果政府是天使,那就不再需要对政府进行外在或内在的监督和控制。如果公民都是天使,那就不再需要政府;但既然人成为“天使”是永远不可能的，那么对其基本权利进行限制也是必需的。

（二）逻辑起点：公共利益的选择

从逻辑起点上分析问题是认识事物本质的刚性需要。利益是促进社会关系形成，决定社会制度安排的一项基础性因素，是搭建社会关系过程中的一个最为核心问题。可以说，以利益为中心是所有的社会基本关系衍生的根基，社会关系的发展也是始终围绕着利益进行的。尽管有“资格”“自由”等多种对权利的理解,但权利最根源追求的目标却依旧是利益。对“共同福利”或“共同利益”的追求意味着在分配和行使个人权利时决不可以超越的外部界限，否则全体国民就会蒙受严重损害。尤其是在应对突发事件过程中，“个人权利”与社会“共同利益”之间仿佛天平之两端，呈现出一种此消彼长的状态，行政应急决策对公民的自由权、财产权等基本权利的限制带来的必须是公共利益的增加，也正是出于对公共利益的追求，人们才能够自愿让渡权利。

“趋利避害”作为生物的本能，在社会利益驱动机制之下人性的欲望是难以遏止的。一种在物质上和知识上都具高度发展都文明，并不能确保一种“善的生活”，除非它也教导人们为了他人的利益而用自我约束的方式去调和自我利益，教导人们尊重他人，并教导人们去设计调整各种层次的群体生活的共存与合作的适当规则。 ^{[7]（P328）}每个人心中都普遍存在此种道德沉沦趋势，基于人对利益的无限渴求让享有权利的公民滥用权利的可能性陡增。在个人权利和社会福利之间创设一种适当的平衡，乃是正义的主要考虑之一。可以说，每个社会秩序都面临着分配权利、限定权利范围、使一些权利与其他（可能相抵触的）权利相协调的任务。 ^{[7]（P328）}

（三）直接动因：化解冲突

如果一个社会为发挥个人的积极性和自我肯定留有空间，那么在相互矛盾的各项利益之间肯定会有冲突和碰撞。应对突发事件中国家可能为了A利益而损害B利益。对权利进行限制的关键原因就在于权利之间存在冲突。 ^[13]这种冲突可分为权利与权利间的冲突和权利与权力间的冲突两类。前者是“基本权利体系在动态运动过程中，权利主体在行使其为宪法所确认的基本权利时，往往有可能影响到同样为宪法所保护的其他人的基本权利，从而显现出一种混乱状态。”^[14]权利本身的性质及因社会资源的有限性而引起的分配不均都是这种冲突产生原因。后者是权利与权力的冲突，是权力作为权利的集合代表，作为一种公共强制力，当无法满足所有主体的或全部的要求时，权力为了减少因基本权利间的冲突而引起的资源浪费，利用其强制力对权利进行了有意识的调配。实践中，政府或许希望在某个私人占有的地方开辟公路或者建造建筑物，也可能为了国内安全或民族自卫而设定一些侵犯个人言行自由的约束和限制规定。应对突发公共卫生事件过程中，政府可能会征收私人物品或者对某些人的自由加以限制进行隔离。通过颁布评价各种权利重要性和提供调整各种权利冲突的标准的一般性规则，达到避免有组织的社会在作出一些决定时的或然性或偶然性情况。法律的主要作用之一就是调和、化解上述冲突，无论是权利与权利的冲突或是权利与权力的冲突。使罗斯科·庞德将这一过程称为“价值评价”，他认为，应当采用一种实用主义和经验主义的方法来替代僵化呆板的评价规则，尽可能多地满足一些权利，同时使牺牲和摩擦降低到最小限度为核心。

（四）正义性基础：合宪性保障权利

保护权利是公民基本权利限制的根本目的,此目的也成为了基本权利限制的正义性基础。公民基本权利限制来源于权利之间的内在制约，其本质是通过价值的取舍来避免权利冲突问题的发生，是为了实现一定的权利不得不限制另一权利的过程。正如庞德所言，各项权利的价值评价的基础来自实践总结而非既定的刻板标准。在突发事件应对中，行政部门由于风险深度的不确定性使得行政权的行使呈现出一定的扩张性，但这种扩张是否正当是以其是否实现了对公民基本权利更高层面的维护为判断标准的。当讨论应急行政视域下行政决策的合法性与对公民基本权利限制的正义性问题时，基本权利的最大保护原则常常作为例证决策制定者的标尺。我国宪法第51条对基本权利限制作出了总体性规定，这是公民基本权利限制的法律依据和正义性基础。对基本权利限制的限制来自德国基本权利限制的规范理论，与我国这种简明扼要的立法概括方式形成鲜明对比，《德意志联邦共和国基本法》（以下简称德国《基本法》）共用了18个条文对公民基本权利限制进行列举。[3]宪法一方面坚决以保障公民的基本权利为原则，但也例外地允许公权力机关在存在法定事由时采取适度干预的合宪行为。但与此同时，如何保证这些来自公权力的限制最后不会演变成对公民基本权利的过度干预甚至侵害成为摆在眼前亟待解决的问题。以往的人权实践已经向我们展示了如果对这种限制本身不加以限制，允许公权力随意地限制公民的基本权利，就可能存在公权力对公民基本权利的过度侵害。

^[3]首先,立法者在规范构造和位置安排上将对基本权利的限制性规定设置在每一项基本权利规定中进行；其次,在限制的方式上采用的是以法律保留作为主要限定模式的方式;第三,立宪者在《基本法》中基本权利一章的结尾补充了对法律保留一般性限制内容的规定。

实际上，宪法内的基本权利限定条款虽然是作为“合宪性理由”而存在,但对其的理解不应仅限定为是对公权力的授权,而应同时定位为是对公权力的限制。 ^{[15]（P110）}学理上将“限制”界定为是对基本权利的合理限定，限制的对象主要为基本权利享有者的公民，是宪法为了公共利益等更高价值，以及基于个体的社会连带性，而对公民行使权利的界限加以划定。 ^{[16]（P281）}“限制之限制”的要求应伴随着任何公权力对公民基本权利的限制理论而存在。尤其在危机时期，应对突发事件过程中，“限制之限制”要求的必然遵守是应急行政权合法性的支撑，更是保障应急行政中公民基本权利限制正义性的核心基础。通过立法明示的方式，将限权同控权相结合，只有在具备宪法规定的合宪性理由时公权力才能够行使干预公民的基本权利的行为，且这种行为也要受到法定的种种限制。“限制之限制”是宪法内设定任何对基本权利的限制都应遵循的本质与前提，这是我国宪法关于基本权利限制理论受到德国《基本法》的首要启示。因此，在宪法中设定有关基本权利的限制性规范，在注重限制规范本身时，更应注重对这些限制本身的限制，即以“限制之限制”作为基本权利限制规范的核心。同时，权利保障同限制之前应当强调主次，明确限制是为了保障，保障是主要的，限制和保障是辩证的统一；限制是次要的，限制是手段，保障才是目的。 ^{[17]（P221）}

（五）正义性证成与保障：比例原则与成本收益分析原则的呼应

既然权利冲突具有两种表现形式，那么与之对应的，公民基本权利的限制也具有两种形式：一是为了保障权利之间的和谐，对权利自身进行某种限制；二是为了保障在公共秩序内权利与权力之间的和谐状态，在基于国家的现实国情、国家利益或维护社会秩序需要的前提之下，应急行政权具有超法规性、集中性、扩张性的特点。 ^{[18]（P70-75）}如果宪法对基本权利的保障忽略了规范本身的理性设计，而仅止步于政治性的宣示和概念上的列举，那么在面对公权力侵害时公民将失去保护自身的武器，同时自身的权利还存在着被公权力利用之虞。如何实现以最小比例的权益牺牲换取最大比例的公共利益回报，正是公共危机应对成败的关键。权利的合理分配是实现秩序和谐的基础，而权利分配的实质体现为一项权利许可与限制的综合过程，和谐的社会秩序需要权利保障与权利限制的双向保障。实现特定的国家目标、满足社会现实需求也需要在宪法价值允许范围内对公民权利作出有条件的、局部的限制，此时的限制是通过对主体所享有的权利重新确定范围以达到满足现实需要的目的。成本收益分析原则要求运用统一标准去分析相关法律规则或行政决策可能出现的各种有利和不利后果的成本及收益，在此基础上衡量、判断这些举措同其他的可能替代性举措何者在促进社会福利上是最优的。 ^{[19]（P22）}

三、新冠疫情背景下应急行政对公民基本权利限制的正义性刻度

（一）遵循法定原则

在宪法内对基本权利的限制要件进行清晰的限定和罗列是应急行政权合法介入私人权利领域合宪性需要，公权力限制公民基本权利只能在限制要件的范围内进行，超过法定范围则是不正义的。因为仅依靠对基本权利限制必定无法实现突发事件状态下保障公民权利的最终目的，甚至造成公权力的过度扩张，让整个国家法治秩序失衡。因而必须对基本权利的限制本身进行限制，以防出现侵蚀公民基本权利的情况。

1.最大保护原则

公民基本权利是宪法所保护的公民最为根本的权利范畴，无论什么时期出于何种目的，对基本权利的限制都应将实现对权利的最大保护作为核心。但纵观各国的宪政历程，出现限制大于权利的现象不乏其例。著名政论家米拉波早在法国大革命之初就指出法国的《人权宣言》中隐含着一种危险，他指出，公民不得滥用权利的思想在国民制宪议会对人权的解释中异常明显，制宪会议时权利的谨慎使对限制过于夸大。以至于权利被义务取代，自由被羁绊取代的结果在种种限制、预防办法和款前精心设置的条件下产生。 ^{[20]（P131-132）}同时代的另一位政论家卢斯塔洛也指出，依照法国《人权宣言》的规定，任何人的意见的发表都不得遭受干涉，除非这种意见扰乱了法律所规定的公共秩序。这个条件如同一只箍套，可以任意放松或收紧。公众舆论对此不接受也是枉然。 ^[20]

我国是社会主义国家，宪法作为公民的母法和根本大法明确规定，社会主义国家的主人正是人民自己，理所当然应以最大限度保护人民的基本权利为核心追求目标。但理论追求与现实操作并非总是步调一致的。 ^[21]虽然我国宪法在对公民基本权利的保护的规定上对限制作了最大克制，以期最大限度地不妨碍或干涉公民享有的基本权利，但也要重视个别法律限制过严的情况，尤其是在应对突发事件过程中受制于应急行政权的扩张性特征影响，在风险深度无法准确把握的情况下，应急行政决策有可能突破法律规定，僭越公民基本权利防线，限制甚至侵犯公民的基本权利。 ^[6]（P63）

我国应急性法律对应急行政行为的规范模式的设定表现为较为宽泛的授权性与少部分强制性规范相结合的特点，总结各类相关的应急性法律可以发现“必要性”一词出现的概率极高，其中 《突发事件防治法》中共有21处、《防洪法》中6处、《突发公共卫生事件应急条例》中7处，“必要时、必要的”等法律概念的不确定性将对突发事件的判断权赋予了行政机关，使其在实体上获得宽泛的授权。需注意的是，对应急行政主体的强制性更多的限制体现在程序上，宪法和法律中缺乏对国家公权力行使的禁止性要求才是目前我国对公民基本权利保护的亟待解决的问题。总结一些国家的经验，宪法对公权力行使的禁止性要求有助于防范和避免权力的滥用。 ^[21]

2.个别立法禁止原则

个别立法禁止原则，即法律保留原则，是指为了避免行政权的恣意滥用和扩张，不允许由行政权来对国民权利和自由进行限制，而必须由法定的立法机构的立法权所保留。依照法律保留原则的要求，凡涉及公民个人人身、自由、财产等基本权利事项，除非有法律对此作出规定或基于法定理由才可以对其进行限制。 ^[21]与基本权利限制的立法保留相适应的是，当对权利限制的法律进行解释时，也应该采取最有利于公民基本权利的方式进行。鉴于公民基本权利在宪法秩序中所处的核心地位，在遵循法律保留原则的基础上，许多国家的宪法对公民宪法基本权利的保护已经转向对法律的合宪性审查，已跨越了最原始的保留需求，即便立法中对基本权利做出了某种限制性规定，司法机关也拥有结合个案审查该项限制的权能。

我国现行宪法中未明确规定有关公民基本权利限制的立法层次。按照我国立法法的规定，国家对公民基本权利的各项限制措施中，略显授权过宽的色彩。[4]可以说，为防范和避免授权立法可能导致的侵害公民权利的风险，逐步提高对公民基本权利限制的立法层级，是法治国家、法治社会建设中尊重和保障人权的必经过程和必要措施。因此，笔者认为，需要对纳入禁止的基本权利进行扩大和细化。

^[4]只将犯罪与刑罚、对公民政治权利的剥夺以及限制人身自由等强制措施和处罚排除在了行政立法之外。

3.指明条款原则

指明条款原则又称明确性原则，是指限制公民基本权利的法律条款应做到文意具体明确，不宜使用太过模糊性的表述方式，目的是为了防止和避免法律适用机关扩张对公民基本权利限制的范围和界限。这一原则体现在应急行政过程中主要是行政公开，实现应急行政权行使的实体依据和程序监督的公开，满足公众知情权。指明条款原则对立法者具有警示功能，要求立法者在立法时须尽到相当的谨慎和注意义务，以实现间接对司法和行政的限制。这一原则充分体现了法治国家“法律实证化”与“保护基本权利”的融合。在应对突发事件过程中由于公众对自身权利的重视，对自身生命、健康、财产等面临的风险的担忧程度陡增，极易导致公民同行政部门之间关系紧张，不理解、不配合甚至阻挠、破坏应急行政决策的实施，导致应急行政无法获得预期效果。但受限于立法技术，要求所有法律条文的文意都不生任何歧义也是不可能的。应急行政情况下赋予行政主体以相对更大程度的自由采取相应处置措施的权力是必要的。鉴于此，笔者认为在这种情况下应尽量及时向公众公开处理内容，以满足公众知情权，具体包括：突发事件的已知及预测的风险深度及可能造成损害程度，针对突发事件采取的应对措施的法律依据，该措施可能对公众权利的限制范围、程度、期限，公众对应急行政部门及行政决策的监督渠道，决策措施相对人的权责及救济途径、方法等相关内容。同时，当应急行政决策与公众基本权利之间发生冲突是应坚持这样的原则进行理解—将保护公民基本权利作为基本，对产生歧义的法律条文作出利于公民权利的解释，而不是偏向限制公民权利的解释。

4.司法审查原则

对限制公民基本权利的公权力行为进行司法审查，可从两个角度理解:一是对公民基本权利作出限制的抽象性行为的审查，即立法合宪性司法审查。二是对公民基本权利作出限制的具体行为的审查。这种司法审查方式是现代法治发展的一个重要特征，鉴于这类具体限制行为通常是由行政机关作出的，如果对其审查也由行政机关负责，那么很容易出现“既当运动员，又当裁判员”的情形，因而需要由处于第三方位置的司法机关进行审查，以使公民的基本权利得到保障。国际上各国通常认为，公民的政治权利与自由权等基本权利是可司法性权利、具体性权利，为此，我国也应积极吸纳经验，创造条件将基本权利纳入司法保护的范畴当中。 ^[21]

（二）发挥宪法解释作用

虽然公民基本权利限制在形式上表现为宪法或法律（此处为狭义的“法律”）对公民的基本权利作出某些方面的限制，但限制的实现不仅需要在宪法或法律文本中规定，以获得其形式合法性和正当性，更需要以有效的方法贯穿到宪法实践当中。 ^[22]宪法解释是依据法定的程序，探寻宪法规范内涵并使之同不断变动的社会生活相互适应，进而影响宪法发展的一种活动。宪法解释的实践目标在于追求解释的正当性、合理性，以期实现宪法秩序的稳定性，以及宪法规范对于现实生活的适应性与有效性。发挥宪法解释的功能，不仅有助于客观认识实践种的宪法现象，而且有助于总结实践经验，对完善宪法运行机制提供合理的实践与理论基础。

对公民基本权利限制进行宪法解释通常包括两种形式，一是对宪法中规定的公民基本权利限制进行直接的解释，另外一种是对基本法律中公民基本权利限制的法律规定依据宪法精神和原则进行解释。在这些宪法解释的过程中公民基本权利限制得以具体化,最终使公民基本权利在实践中得以实现。同时，宪法解释也使公民基本权利限制的内涵与外延拥有了开放性的意义，避免了通过修改宪法或法律来实现适应社会变化的要求，满足了宪法及公民基本权利限制的实践价值变迁的需要。

（三）构建应急行政裁量控制机制

1.应急行政中对公民基本权利限制的法律保留应成为我国宪法的一项重要原则法律保留原则

作为以德国为主要代表的国家所奉行的一种基本权利限制制度，强调任何情况下对基本权利的限制都必须以代议机关通过的法律为准，与之相适应的是，涉及一项法律的解释时，应该采取最有利公民权利之方式。 ^[21][5]分权式国家架构下的法治理念使法律保留原则有了产生的土壤。其思维进路是：第一，国会代表由直接委派或选举产生，会理性地行使权力；第二，即便国会通过了对人民不利的或有害的法律，那也是人民自己作出的选择；第三，行政权力的扩张是权力官僚化的通常表现形式，这可能会使人民的自由和权利受到威胁。在我国公民基本权利限制理论体系内，将应急行政中对公民基本权利的限制的法律保留作为我国宪法原则的应然性在于以下几个方面：

首先，人民主权原则决定了人民当家作主的最基本形式是人民代表大会制度，它构成了国家政治体制的核心，是我国公民行使民主权利的根本政治制度。公民基本权利作为民主的起点和归宿，只能由人民代表依照人民的意志通过法律的形式予以保障或限制。其次，在我国的法治体系结构中，行政权和司法权不是平行于立法权的，而是位居于立法权之下的权力。在限制公民的基本权利时，应当突显立法权的地位与作用。再次，由于我国宪法尚不能直接在司法中适用，应在宪法中将对公民基本权利的法律保留的原则予以宣示。最后，我国的法治实践进程也表明了我国正力图接受并贯彻法律保留原则的基本精神，尤其是我国已加入了联合国《公民权利和政治权利公约》和《经济、社会和文化权利公约》两个国际人权公约，充分展现了尊重公民基本权利的意愿。

^[5]西方有一句著名的法谚， 即“有疑问时， 以肯定人民自由之方式为之。”

2.构建公民基本权利保护视角下的应急行政裁量控制机制

在实现应急行政中公民权利的保障以及避免公权力的滥用方面，法律保留原则的确立发挥了不可或缺的历史作用，但随着各国法治实践的发展，许多局限性也相继暴露。一方面，立法权、行政权、司法权的性质和功能无法与不同权力的具体表现相契合。立法权虽然是民意的代表，但在应对突发事件状态下，立法机关也可能制定出不符合理性甚至是违法人民利益的法。第二，随着社会生活日趋复杂，公法领域同司法领域界限的日益模糊，在某些紧急状况下，行政权的扩张成为了不可避免的发展趋势。鉴于应急行政中法律保留原则存在的局限，以公民基本权利为本位构建行政裁量控制机制就尤为重要。人民主权原则厘清了公民和国家之间的关系，在人民与政府的关系中，国家公权力机关及其工作人员只是人民的受托者，人民是国家的主人，政府的权力来自于人民。 ^{[23]（P99）}具有最高效力的宪法由人民通过选举代表或直接参与立宪而制定，再通过宪法来规定公民的基本权利以及对政府权力的限制，整个国家体系在宪法中加以规定。人民对国家公权力的要求通过宪法体现为对公权力的分配，进而通过法治的方式使得立法、司法、行政的三方面权力形成一种既配合又相互制约监督的国家权力体系。因此，真正实现应急行政权根源于人民的授权和委托，是公民权利的派生物。 ^[25]其作为国家公权力的一个重要部分，行使的最终目的应定位于保护公民的基本权利。这既是一国宪制的最本质要求，也是国家立宪立国之本，更是我们探讨应急行政视域下公民基本权利限制正义性的落脚点。所以，不论是设计还是行使作为应急行政权中的行政裁量权，都应将公民基本权利列为本位。这也就是公民基本权利与行政裁量在宪法层面的共鸣点所在。

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