公平竞争审查例外规定的功能定位与完善路径

作者：黄彦钦  2021-09-15 14:41  新传播    【字号：大 中 小】

公平竞争审查例外规定使公平竞争审查制度得以平衡统一市场公平竞争目标和其他社会目标。公平竞争审查例外规定并未将任何主体、行为、行业排除在公平竞争审查制度适用范围之外，而是规定某些特定情形下，经公平竞争审查被认为排除、限制竞争的政策措施仍可获准实施，属于广义的反垄断豁免制度。为了充分发挥公平竞争审查例外规定的功能，例外规定中的豁免情形应当细化和完善，国家安全、社会保障、科技创新、资源节约、环境保护、中小企业发展、对外经济利益应当作为公平竞争审查例外规定列举式情形；兜底条款中只应将公平竞争审查豁免情形的设定权赋予法律。为了避免例外规定被滥用，应当由独立机构对公平竞争审查例外规定的适用进行审查或复核。

[摘要]公平竞争审查例外规定使公平竞争审查制度得以平衡统一市场公平竞争目标和其他社会目标。公平竞争审查例外规定并未将任何主体、行为、行业排除在公平竞争审查制度适用范围之外，而是规定某些特定情形下，经公平竞争审查被认为排除、限制竞争的政策措施仍可获准实施，属于广义的反垄断豁免制度。为了充分发挥公平竞争审查例外规定的功能，例外规定中的豁免情形应当细化和完善，国家安全、社会保障、科技创新、资源节约、环境保护、中小企业发展、对外经济利益应当作为公平竞争审查例外规定列举式情形；兜底条款中只应将公平竞争审查豁免情形的设定权赋予法律。为了避免例外规定被滥用，应当由独立机构对公平竞争审查例外规定的适用进行审查或复核。

[关键词]公平竞争审查例外 反垄断豁免制度 列举式例外 独立审查

[中图分类号] D922.294 [文献标识码] A [文章编号]1671-3575（2020）04-0083-10

一、引言

2016年6月1日公布的《国务院关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》（以下简称《意见》）建立了中国公平竞争审查制度，《意见》对公平竞争审查制度的审查对象、审查方式和审查标准进行了规定，并设计了公平竞争审查制度的例外规定[1]。为了保障公平竞争审查工作顺利开展，推动公平竞争审查制度有效实施，国家发展改革委、财政部、商务部、原国家工商行政管理总局、原国务院法制办会同有关部门研究制定了《公平竞争审查制度实施细则（暂行）》（以下简称 《实施细则》）。《实施细则》对公平竞争审查的机制和程序、审查标准、社会监督与责任追究进行了细化规定，并专设第四章对公平竞争审查例外规定进行了说明。现阶段的公平竞争审查制度是指依据一定标准对行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织起草、制定的涉及市场主体经济活动的规范性文件进行审查，评估其对全国统一市场和公平竞争的影响，以决定规范性文件是否出台、调整、终止实施的制度。

公平竞争审查例外规定是公平竞争审查制度中的调节器，也是公平竞争审查制度与其他国家治理制度的连接点。作为调节器，公平竞争审查制度通过例外规定在公平竞争审查中注入弹性；作为连接点，公平竞争审查例外规定使公平竞争审查制度在保障合理程度市场竞争的同时，为多元社会目标的实现提供可能。 ^[1]建立、认识、完善公平竞争审查例外规定是建设有效公平竞争审查制度的应有之义，也是更好地调节政府与市场关系的必然要求。无论是出于公平竞争审查制度法制化的需要，还是回应公平竞争审查制度的实务需求，都必须回答好为什么建立公平竞争审查例外规定以及公平竞争审查例外规定是什么、如何完善和发展等问题。

^{[1]公平竞争审查制度的例外规定见《意见》第三部分“科学建立公平竞争审查制度”。}

二、公平竞争审查例外规定的功能与定位

公平竞争审查例外规定作为公平竞争审查制度的重要内容，有其合理性和必要性。例外规定有特殊的制度功能，这种功能是公平竞争审查制度其他部分难以承载的。同时，公平竞争审查例外规定的功能也决定了其在公平竞争审查制度中，乃至在反垄断体系中的法律定位。

（一）例外规定的内在功能

建立公平竞争审查制度的目的在于保障市场的统一性和竞争性，公平竞争审查制度着眼于建设全国统一的公平竞争市场环境。然而，国家治理是多维度的治理，国家的发展不仅要求市场竞争单方面的发达，富强、民主、文明、和谐的社会主义现代化强国也不只需要社会主义市场经济的繁荣。安全、平等、自由、效率、秩序、环保等社会价值[2]都是国家和社会发展所必须尊重和实现的价值，一种多元价值的治理目标使得任何单向价值追求体系都必须为其他价值的实现留有余地和通道。公平竞争审查制度作为实现市场公平竞争的制度体系，在审查政策措施，防止规范性文件排除、限制市场竞争的同时，也要避免对市场统一和公平竞争的过度强调以致损害政策措施中其他价值和目标的实现。

因此，公平竞争审查制度除了关注市场竞争秩序的维护，还必须给予其他社会目标适当的关切。于是，在进行公平竞争审查时就会涉及不同价值的比较与衡量，即在各种社会目标的实现之间进行权衡、排序和选择，以实现规范性文件经公平竞争审查后的价值取向均衡。现实中，大多数损害市场公平竞争的政策措施并不是基于实现合理的社会利益平衡，而是为了部门利益与地方利益，甚至个人经济利益。市场公平竞争秩序蕴含着稳定、合理的社会利益结构，为了个人经济利益而损害市场公平竞争是对社会公共利益的非法侵蚀。现代法治社会追求利益秩序的和谐， ^[2]禁止为个人经济利益而损害市场公平竞争。在特定历史时期，为了鼓励特定部门、地区的发展并积累实践经验，部门利益、地方利益是一种优先的社会价值，市场公平竞争目标往往要让位于部门发展和地方发展。然而，中国已进入新时代，改革进入深水区和攻坚期，经济发展不再只是追求量的增长，也要实现质的提升。“我国社会主义市场经济体制已经初步建立，但仍存在不少问题……部门保护主义和地方保护主义大量存在；市场竞争不充分，阻碍优胜劣汰和结构调整，等等。这些问题不解决好，完善的社会主义市场经济体制是难以形成的。”^[3]随着市场在资源配置中的决定性作用的确立和竞争政策基础性地位的明确，即使部门利益和地方利益具有一定合理性，但也再难与公平竞争价值相抗衡。《意见》指出，公平竞争审查制度应“着力打破地区封锁和行业垄断，清除市场壁垒，”防止因为地方利益和部门利益而损害市场公平竞争是公平竞争审查制度着力解决的问题。

^{[2]本文中的社会价值是指人类社会普遍追求的“善”。}

个人利益、部门利益、地方利益等价值追求不是公平竞争审查妥协的理由，但对于一些促进社会发展、助益公平正义的社会目标，在实施公平竞争审查时必须予以考虑。例外规定作为调节器和连接点，起着利益平衡的重要作用。《意见》规定，为了维护国家经济安全、文化安全或者涉及国防建设，为了实现扶贫开发、救灾救助等社会保障目的，为了实现节约能源资源、保护生态环境等社会公共利益的政策措施，如果对实现政策目标不可或缺，且不会严重排除和限制市场竞争，并明确实施期限，即使具有排除和限制竞争的效果仍可以实施。因此，现阶段的公平竞争审查制度是以实现市场公平竞争为目标，同时兼顾经济安全、文化安全、国防安全、社会保障、资源节约和环境保护价值的社会治理工具。其实，公平竞争审查制度对多元价值的考虑不仅体现在例外规定中，还体现在审查标准中，如“公布特许经营权目录清单，且未经公平竞争，不得授予经营者特许经营权”中“特许经营权目录清单”承载的社会目标，以及“不得对市场准入负面清单以外的行业、领域、业务等设置审批程序”中“市场准入负面清单”承载的社会目标等。

（二）例外规定的法律定位

公平竞争审查制度作为中国反垄断体系的重要制度，既是《中华人民共和国反垄断法》（以下简称《反垄断法》）的继承，又对其进行了发展。反垄断法对市场公平竞争之外的其他社会目标的考虑体现在反垄断法的适用除外制度和豁免制度中。反垄断法的适用除外制度和豁免制度已较为完善，对公平竞争审查例外规定的发展具有重要借鉴意义。适用除外制度和豁免制度是两项不同的反垄断法律制度，不论是在概念特征、适用范围、适用方法还是发展趋势上都有很大差异。因此，明确公平竞争审查例外规定的法律属性对公平竞争审查制度的完善和公平竞争审查例外规定功能的实现都有很大的现实意义。

反垄断法的适用除外（Exception）制度是指对特定主体、行为、行业和领域排除反垄断法适用的制度。 [4]反垄断法的豁免（Exemption）制度是指出于实现市场竞争以外的目的对本应受反垄断法调整的限制竞争行为免于追究的制度。反垄断法的适用除外制度和豁免制度都是反垄断法平衡公平竞争价值和其他社会价值的工具，都会影响反垄断法的实施效果。适用除外制度直接限缩反垄断法的调整范围，而豁免制度通过个案调整影响反垄断法律适用。《反垄断法》第五十六条规定：“农业生产者及农村经济组织在农产品生产、加工、销售、运输、储存等经营活动中实施的联合或者协同行为，不适用本法。”这就是典型的适用除外制度，将《反垄断法》的适用排除于农业之外。而《反垄断法》在垄断协议的规制中加入了创新、效率、标准化、保护中小企业、节能环保等社会价值的考虑便是垄断协议的豁免制度。[3]

适用除外制度往往很明确，而豁免制度却较模糊。虽然均是出于对其他社会目标的考虑，但是适用除外制度往往表现为因特定产业的特殊性使得竞争政策在这些产业难以发挥作用。每一个行业都负有自己的社会任务和历史使命，每一种产业都具有特定的社会价值。某些产业高度体现一种社会价值，如军工产业蕴含高度的国家军事安全价值；某些产业集中体现多种社会价值，如农业聚合了农业安全、食品安全、农民生活保障和第一产业经济发展等社会价值。这些高度体现一种和集中体现多种现代社会价值的产业极其重要，以至于国家为了保护和实现这些社会价值而几乎在任何情形下都会牺牲这些产业中的公平竞争价值。因此，某些产业政策或其他政策直接排除了反垄断法在这些产业中的适用，形成适用除外制度，这些产业也就成了非竞争性产业。除了上述两种产业类型外，其他产业仍然具有重要的社会价值，虽然在这些产业中反垄断法并不总被排除适用，但在某些情形下，这些社会价值优于反垄断法的公平竞争等价值，需要在这些特定情形下豁免限制竞争行为的反垄断法责任，这便形成了豁免制度。

^{[3]参见《中华人民共和国反垄断法》第15条。}

反垄断法的适用除外制度和豁免制度并非泾渭分明，更不是一成不变。在不同的国家发展阶段和国际社会局势中，各种产业、领域和社会价值的重要性不同，因此，公平竞争价值在产业中的地位也会变化。我国的市场经济地位的变化和政府与市场关系的调整直接而根本地改变着我国竞争政策的地位，不适用竞争政策的产业越来越少，即使是非竞争性产业也出现了越来越多的竞争性环节。于是，适用除外制度的范围越来越小，豁免制度的应用越来越多，适用除外制度的产业判定逐渐变为豁免制度的情形判定。这不仅是中国反垄断制度的发展趋势，也是世界范围内反垄断的发展趋势。 ^[5]

公平竞争审查的例外规定是一种公平竞争审查豁免制度。根据《意见》，公平竞争审查制度的建立目的是“规范政府有关行为，防止出台排除、限制竞争的政策措施，逐步清理废除妨碍全国统一市场和公平竞争的规定和做法”。可见，公平竞争审查制度重点在于规制行政垄断，以期通过促进市场的统一性和竞争性。在实现制度目标的同时，公平竞争审查通过例外规定实现对其他社会价值的兼顾。公平竞争审查制度的例外规定并没有将任何主体、行为、行业排除在适用范围之外，而是以三种具体情形和一种兜底情形的方式规定了在特定情况下可以实施排除、限制竞争的政策措施，豁免这些政策措施因具有排除、限制竞争效果而产生的竞争法上的责任。因此，公平竞争审查例外规定并非一种适用除外制度，而属于公平竞争审查的豁免制度。

公平竞争审查例外规定制度是指为了实现市场公平竞争以外其他社会目标，准予具有消极竞争影响的政策措施出台、实施的制度。面向未来的公平竞争审查制度寄托着世人无限的期待，例外规定没有采用适用除外的形式而采用豁免的形式，不仅体现了公平竞争审查制度的先进性，也体现了国家规制垄断的决心和勇气。

三、公平竞争审查例外规定的完善与发展

无论是公平竞争审查制度还是公平竞争审查例外规定，都还处于初建阶段。为了实现公平竞争审查制度的初衷，发挥公平竞争审查豁免制度的调节功能，必须不断完善公平竞争审查例外规定的内容和程序。

（一）调整例外规定豁免情形

庞德曾经将利益分为三类，即个人利益、公共利益和社会利益，国家利益属于公共利益。 ^{[6]（P37-40）}

后来，经学者不断发展，形成了由社会公共利益、国家利益、集体利益和个人利益共同构成的利益结构。 ^{[7]（P17-37）}社会保障属于社会公共利益的范畴，《反垄断法》第15条也将社会保障置于社会公共利益条款中。[4]而现阶段的公平竞争审查例外规定豁免情形有三条具体标准，即国家安全、社会保障和社会公共利益，[5]公平竞争审查例外规定将扶贫开发、救灾救助等社会保障目的条款独立于社会公共利益条款，这种体系结构引来了不少批评。

然而，规范的生命力并非在于单纯的“理论理性”和概念思辨，而是不断保持对现实世界的开放性与互动性。尽管社会保障目的属于社会公共利益，但如果将社会保障目的独立成一条标准更符合中国社会现实，更有利于社会保障目的之实现，则并不为过。2013年11月，习近平总书记在湖南湘西首次提出了关于精准扶贫工作的想法。 ^[8]在党的十九大工作报告中，习近平指出，“让贫困人口和贫困地区同全国一道进入全面小康社会是我们党的庄严承诺。”“确保到二○二○年我国现行标准下农村贫困人口实现脱贫，贫困县全部摘帽，解决区域性整体贫困，做到脱真贫、真脱贫。”可见扶贫开发在当前国家和社会发展阶段的重要性。面对我国贫富差距现实和财富分配格局，结合党和政府的执政理念，在贫困人口的公平问题和市场竞争的公平问题上，正义的天平倒向社会保障一边，政策措施可以为了扶贫开发合理地限制市场竞争。同理，优抚安置、基本养老、基本医疗、失业救济和救灾救助等也应在维护竞争秩序时充分予以考虑。将社会保障目的从社会公共利益中独立出来可以在社会保障目标与市场公平竞争目标冲突时，凸显社会保障的现实重要性，明确公平竞争审查制度对社会保障给予的权重，有利于实现扶贫脱贫等目标。因此，公平竞争审查例外规定将社会保障目的独立出来符合中国国情，也是当下中国公平竞争审查制度的最佳选择。随着社会的发展，社会保障或将回归到社会公共利益的一般标准当中，而科技创新、环境保护、能源节约可能将从广义社会公共利益条款中独立出来，成为平衡正义天平的重要力量。

^{[4]《中华人民共和国反垄断法》第十五条规定：“经营者能够证明所达成的协议属于下列情形之一的，不适用本法第十三条、第十四条的规定：……（四）为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的”。}   

^{[5]“1.维护国家经济安全、文化安全或者涉及国防建设的；2.为实现扶贫开发、救灾救助等社会保障目的的；3.为实现节约能源资源、保护生态环境等社会公共利益的；”见《国务院关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》（国发〔2016〕34号）。}

作为公平竞争豁免制度，如果标准太过宽泛就会损害公平竞争审查制度的功能。公平竞争审查制度就像一个“筛网”，将具有消极竞争影响又缺乏合理性的政策措施筛选出来，如果孔格过大就会使一些具有消极竞争影响、缺乏合理性的政策措施成为漏网之鱼。因此，问题的关键不在于例外规定标准体系多么精美，而在于是否足够具体，让该筛出的筛出，该滤过的滤过。公平竞争审查例外规定蕴含的社会价值对国家发展和社会进步而言，应当具有与市场公平竞争相当或比之更大的重要性。结合当下实际，国家安全、社会保障、科技创新、资源节约、环境保护、中小企业发展、对外经济利益应当作为公平竞争审查例外规定的具体豁免情形。

2019年10月31日通过的《中共中央关于坚持和完善中国特色社会主义制度推进国家治理体系和治理能力现代化若干重大问题的决定》提出“完善国家安全体系”，国家安全体系“以人民安全为宗旨，以政治安全为根本，以经济安全为基础，以军事、科技、文化、社会安全为保障”。国家安全是国家生存和社会发展最基本、最重要的前提。当前的国际国内局势下，国家安全问题更加突出，作为一项前提性价值，应当属于例外规定的范围。国家安全体系包括政治安全、国土安全、军事安全、经济安全、文化安全、社会安全、科技安全、信息安全、生态安全、资源安全、核安全等， ^[9]（P2）根据公平竞争审查的制度定位和国家安全各项内容的时代意义，应当将政治安全、军事安全、经济安全和社会安全突出列举。1988年邓小平便提出了“科学技术是第一生产力”的论断， ^{[10]（P274-276）}从十八大报告中提出的“提高社会生产力和综合国力的战略支撑”，到十九大报告中的“引领发展的第一动力”和“建设现代化经济体系的战略支撑”；从十八大的“实施创新驱动发展战略”到十九大的“加快建设创新型国家”，科技创新的重要性不断提升，已经越来越成为综合国力的决定性因素， ^[11]因此，科技创新应当成为一种豁免理由。党的十九届四中全会提出“必须践行绿水青山就是金山银山的理念，坚持节约资源和保护环境的基本国策。”[6]“建设生态文明，关系人民福祉，关乎民族未来。”^[12]资源节约、环境保护应当成为一项豁免理由。“中小企业是国民经济和社会发展的生力军，是扩大就业、改善民生、促进创业创新的重要力量，在稳增长、促改革、调结构、惠民生、防风险中发挥着重要作用。”[7]垄断规制就是要防止垄断企业、大企业损害中小企业[8]的合法利益。中小企业面临着生产成本上升、融资难融资贵、创新发展能力不足等问题，通过扶持中小企业可以避免中小企业因客观原因过早的夭折，是一种实质公平的体现，同时，也可以间接改善市场竞争秩序和市场结构，应当将其作为一项豁免标准。习近平强调：“不要指望我们会吞下损害我国主权、安全、发展利益的苦果。”^[13]这种精神是新时期维护我国对外经济利益的基本指导思想。2018年3月22日，美国总统特朗普签署301调查行动备忘录，单边挑起中美贸易争端，严重损害我国对外贸易和对外经济合作中的正当权益，值此之际，对外经济利益的保护显得十分重要，应当作为一项豁免理由。

公平竞争审查的规制对象主要是行政垄断，涉及对公共权力的约束。而公共部门肩负着比私人部门更多的社会责任，其职责便是增进公共利益和社会福利。因此，在公平竞争审查中需要充分考虑公权力机构公共职能的行使，这与其他垄断行为规制的豁免制度不同。当然，并非一旦符合例外规定豁免情形便能得到绝对豁免，还应当比较公平竞争价值与其他社会价值，对豁免事由进行价值判断和利益权衡。

^{[6]《中国共产党第十九届中央委员会第四次全体会议公报》，2019年10月31日发布。}  

^{[7]中共中央办公厅、国务院办公厅《关于促进中小企业健康发展的指导意见》，2019年4月7日发布。}  

^{[8]中小企业是指在中华人民共和国境内依法设立的，人员规模、经营规模相对较小的企业，包括中型企业、小型企业和微型企业。中型企业、小型企业和微型企业划分标准参见工业和信息化部、国家统计局、发展改革委、财政部《中小企业划型标准规定》（2011），国家统计局《统计上大中小微型企业划分办法（2017）》。}

（二）限缩豁免情形设定权

为了预防公平竞争审查面对突发情况时措手不及，避免规则制定的不周延，缓和规范与现实社会之间的矛盾，除了设置具体的豁免情形外，公平竞争审查例外规定还设置了兜底条款。当前，公平竞争审查例外规定兜底条款赋予了法律、行政法规对例外规定豁免情形的设定权，因此，行政法规可以规定公平竞争审查例外情形，这一做法与《反垄断法》第15条的做法相似。然而，《反垄断法》第15条是对垄断协议的豁免，而公平竞争审查主要着力于行政垄断规制，公平竞争审查制度是否应赋予行政法规设定例外情形的权力值得深思。

《意见》指出，公平竞争审查制度的审查对象包括行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织制定的涉及市场主体经济活动的规章、规范性文件和其他政策措施，以及行政法规草案和国务院制定的其他政策措施草案、地方性法规草案。因此，公平竞争审查制度对行政法规本身具有一定的审查约束能力，不满足公平竞争审查标准的行政法规草案不得提交审议或必须调整至符合相关要求后提交审议。但同时，《意见》在例外规定中提出，属于“法律、行政法规规定的其他情形”的政策措施，即使具有排除和限制竞争的效果也可以实施，这便赋予行政法规设定豁免情形的权力，使得行政法规在违反公平竞争审查标准时可以对自己进行豁免，这会让公平竞争审查制度对行政法规的审查约束功能化为泡影，大大降低公平竞争审查制度的先进性，毕竟审查对象层级的突破对中国行政垄断规制有着巨大的意义。

面对这一问题有两个选择：一是删掉行政法规的例外情形设定权，即只允许法律规定其他情形；二是将行政法规草案从公平竞争审查对象中删去，即公平竞争审查制度不再对行政法规草案进行审查。制度的创建应当具有进步意义，现阶段，还没有制度对行政法规的垄断问题进行规制，公平竞争审查制度是一个勇敢的尝试，在已有的规定面前，应当继续向前探索，而不能轻言退缩。行政法规制定属于抽象行政行为，用公平竞争审查和反垄断法等行政垄断规制制度对其进行规范具有法理基础。因此，不应将行政法规从公平竞争审查对象中删去，而应删掉行政法规的豁免情形设定权，只允许法律拥有设定豁免情形的权力。与垄断协议的豁免不同，公平竞争审查例外规定是对行政垄断的豁免，所以，最佳的选择是将豁免权交由法律去规定。其实，例外规定中的国家安全、社会保障和社会公共利益标准本已经足够宽泛，很难再有合理的社会价值突破这些范畴，行政法规的公平竞争审查豁免情形设定权并不必要。

（三）设计例外规定适用程序

“反托拉斯政策的健全不但依赖于法律规则，还依赖于执法机制。只有好的规则是不够的，还必须有执法的机制保证法律以合理的成本获得合理程度的遵守。”^{[14]（P313）}公平竞争审查制度的建立目的和审查标准都具有深刻的进步意义，但其对审查程序的建设却显得跟不上整体制度发展的脚步，这一点在公平竞争审查例外规定的适用上格外突出。

公平竞争审查例外规定的整个适用程序均由政策制定机关实施，即使是政策出台后的实施效果评估也由政策制定机关完成。 ^[15]这便会出现自我审查悖论，政策制定机关可以自己控制政策措施的出台、实施、评估、调整和停止。OECD成员国实践证明，规则影响评估如果只是留给规则制定者自己完成，将无一例外地走向失败。[9]如果说审查标准的细化可以约束政策制定机关自我审查的主观性和随意性，那么例外规定的抽象和模糊便给了政策制定机关逃脱围城的钥匙。因此，例外规定的实施程序必须进一步完善，特别是实施主体和监督机制。

限于目前国内巨大的增量和存量政策措施，自我审查是一种不得已的选择，但长期来看，例外规定的实施不能就此妥协。结合域外经验和中国国情，公平竞争审查例外规定适用程序可以分三步完善。适用程序1.0版由政策制定机关自我审查，但加强信息公开和社会监督。政策制定机关在书面审查结论中明确适用例外规定的具体条款和情形，说明实现目标的各种可选政策措施，并对政策措施带来的社会收益和损失进行阐述和比较，记录计算和分析过程。如果在这个过程中委托了第三方评估，应公布第三方评估报告全文。若涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私，则将相关部分隐去并说明理由。结合《意见》和《实施细则》规定的社会监督机制，即“政策制定机关涉嫌未进行公平竞争审查或者违反审查标准出台政策措施的，任何单位和个人可以向政策制定机关的上级机关或者反垄断执法机构举报”，便可以通过建立在信息公开基础上的社会监督机制，倒逼出自我审查的效果。当前的公平竞争审查适用程序近乎1.0版本。

^{[9]“Experiences in OECD countries show no exceptions to the general rule that RIA will fail if it is left entirely to regulators, but will also fail if it is too centralized.” See Scott H. Jacobs, Regulatory Impact Analysis: Best Practices in OECD Countries,1997, p.19.}

公平竞争审查例外规定适用程序2.0版由政策制定机关自我审查，但将审查报告和相关资料全部送交上级机关或专门机关复核，由上级机关、专门机关与政策制定机关共同承担法律责任。通过引入外部机关，可以避免政策制定机关适用例外规定的随意性；通过责任共担的激励机制，可以避免上级机关或专门机关将复核流于形式。这种机制设置仍然需要社会公众监督，并将相关审查、复核情况作为政绩考核和责任施加的依据。

公平竞争审查例外规定适用程序3.0版就需要将政策制定主体和审查主体分开。相较公平竞争具体标准的审查而言，例外规定的适用对独立性的要求更高。因此，即使政策措施的公平竞争审查由政策制定主体实施，例外规定的适用也须经专门机关审查。一旦政策措施不符合公平竞争审查标准的要求，就应当将政策措施及相关材料报请例外规定专门审查机关审查，以确定是否可以得到例外规定的豁免。专门机关可以是反垄断执法机构，也可以是新设的抽象行政行为专门审查机关，但不宜是政策制定机关的上级机关。实际存在的地方利益使得上级机关和下级机关在许多问题上是一种利益共同体，下级机关的政策措施往往是经上级机关批示后出台的，因此，上级机关审查的独立性不如专门机关审查。此外，对于实施期限到期和逐年审查未达到预期效果的政策措施，应当赋予专门机关停止实施和调整、修正这些政策措施的权力。

四、制度建议

公平竞争审查制度的有效实施需要对公平竞争审查例外规定进行完善，进而建立公平竞争审查豁免制度。当下最重要的便是将公平竞争审查例外规定的豁免情形予以细化，使之既满足社会发展要求，又具有可操作性。并探索由上级机关或反垄断执法机构对例外规定的适用进行审查或复核，避免政策制定机关在其制定的政策措施违反公平竞争审查标准后又适用例外规定对政策措施进行豁免。未来，还可以设立例外规定适用的专门审查机关或公平竞争审查专门机关。在此，仅以一得之见，进言制建：

第条公平竞争审查机关对政策措施进行公平竞争审查时，认为政策措施具有限制竞争效果，但主要目的属于下列情形之一的，可以依法实施：

（一）为维护政治安全、经济安全、军事安全和社会稳定等国家安全利益；

（二）为实现扶贫开发、优抚安置、基本养老、基本医疗、失业救济和救灾救助等社会保障目的；

（三）为创造和应用新知识、新技术和新工艺，提升自主创新能力，实现国家在科技创新领域的重点专项规划；

（四）为节约能源资源，保护生态环境，实现可持续发展；

（五）为改善中小企业经营环境，保障中小企业公平参与市场竞争，维护中小企业合法权益，促进中小企业健康发展；

（六）为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益；

（七）法律规定的其他情形。

具有限制竞争效果但属于前款第二项至第六项情形的政策措施，起草、制定机关还应当证明政策措施对实现政策目的不可或缺，并且不会排除和严重限制市场竞争。

第条中央行政机关起草、制定的政策措施适用例外规定的，应当报国务院反垄断执法机构复核；地方行政机关制定的政策措施适用例外规定的，应当报省、自治区、直辖市人民政府反垄断执法机构复核。（或：中央行政机关和省、自治区、直辖市人民政府起草、制定的政策措施适用例外规定的，应当报国务院反垄断执法机构复核，省级以下地方行政机关制定的政策措施适用例外规定的，应当报省、自治区、直辖市人民政府反垄断执法机构复核。）反垄断执法机构应当书面说明复核情况，复核不通过的政策措施不得实施。

第条政策措施起草、制定机关应当在书面审查结论中说明政策措施是否适用例外规定。适用例外规定的，应当对符合例外规定的情形和条件进行说明，并明确实施期限。书面审查结论应当向社会公开，涉及国家秘密、个人隐私和商业秘密的部分除外。

第条政策措施的起草、制定机关应当逐年评估适用例外规定的政策措施的实施效果，形成书面报告。书面报告应当向社会公开，涉及国家秘密、个人隐私和商业秘密的部分除外。

实施期限到期或者未达到预期效果的政策措施，应当及时停止实施或进行调整。对于仍需实施的政策措施，应当进行论证、说明，依照法定程序申请延期。

五、结语

市场公平竞争是当前社会最优的资源配置方式，是社会主义市场经济制度的基础，也是公平与正义基本价值的表现形式。中国经济改革进入攻坚期和深水区，市场公平竞争秩序的建立、维持和完善是制胜关键，值此关键之际，公平竞争审查制度得以建立并推广实施。作为公平竞争审查制度的豁免制度，例外规定承载着实现多元社会价值的功能，发挥着公平竞争审查制度与其他社会制度的沟通作用。

在公平竞争审查制度迅速发展和快速落实的背景下，例外规定制度却并未得到应有的重视，而作为豁免制度的例外规定实际上决定着公平竞争审查制度的实施效果。例外规定范围和程序上的缺陷可能使公平竞争审查豁免制度沦为政策措施逃脱审查、破坏市场公平竞争的工具。因此，必须不断完善和发展公平竞争审查例外规定制度。进一步设计统一的行政垄断豁免制度，研究制定可行的豁免标准及实施机制。明确行政垄断和商业垄断的不同特点，探索行政垄断豁免与商业垄断豁免的共性，构建完整的反垄断豁免制度，确保政府行为和企业行为要么不损害市场公平竞争秩序，要么出于合理的利益平衡而被豁免。

参考文献

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[10]邓小平.科学技术是第一生产力[M]//邓小平文选：第三卷.北京：人民出版社，1993.

[11]董志勇.科技创新与现代化经济体系[J].经济科学，2018(06)：11-17.

[12]习近平在中共中央政治局第六次集体学习时强调：坚持节约资源和保护环境基本国策努力走向社会主义生态文明新时代[N].人民日报，2013-05-25(1).  

[13]习近平在中共中央政治局第三次集体学习时强调：更好统筹国内国际两个大局夯实走和平发展道路的基础[N].人民日报，2013-01-30(1). 

[14][美]理查德·A·波斯纳.反托拉斯法[M].孙秋宁，译.北京：中国政法大学出版社，2003. 

[15]黄彦钦.公平竞争审查制度中的第三方评估[J].经济法论丛，2020(01)：33-58.