■刘云生

物权习惯在法律上的具体制度功能可归结为三方面：第一，推动创新。第二，平衡利益。第三，化解冲突。

所谓物权习惯，是经过长期社会实践在民间形成的具有约束力的物权规范总和。物权习惯既具有实体性的法律调控功能，解决物的归属和利用问题，也有较强的社会组织功能，形成特定的社会交往规则，还有更高的文化功能，传承并维系古老的民俗信仰和道德法则。

作为成文法之外的补充法源，物权习惯在法律上的具体制度功能可归结为三方面：第一，推动创新。萨维尼有个论断，法律是被“发现”的，而不是被“发明”的。法律从来都不是法学家独闭空斋的自我玄想或逻辑推演，而是体近民情，深入民间，在习惯法中充分吮取滋养后的拟制和再现。比如，四川自贡盐业习惯法创制了中国最早的股权，催生了厉以宁教授盛赞的世界第一张股票，还出现了世界上目前最早的股权激励。按照美国经济社会学斯梅尔瑟的考察，西方19世纪中叶，企业所有权、经营权都归属于个人或小群体，自有自营；1930年前后，股份公司、职业经理人先后出现，所有权、经营权开始两权分离。但随之面临一个世纪难题：股东以追寻利润为动机，经营人则以追寻高薪为动机，两者很难实现目标耦合和行为同步。到了20世纪60年代，股东控制或经营人控制仍在相互博弈。

相形之下，早在19世纪中叶，自贡盐业文化圈就出现了以契约形式向实际经营人、职业经理人分派、让渡股权的实践，开启了最早的股权激励模式，避开了西方两权分离所面临的两难迷局。这一模式成为中国改革开放后两权分离的先声，也成为华为等新兴企业的经营秘籍：职工持有绝大部分股份，既是雇员，又是股东，形成了超强的身份归属感和市场竞争力。

第二，平衡利益。传统中国既没有明确的空间权体系，也没有像《法国民法典》那样的成文法文本表达，将上至天空，下至地底的权利归属于所有权人。但在民间习惯中，这类空间物权却备受重视并长期存在，避免了成文法缺漏可能带来的利益纠纷。比如，晚清以来的民事习惯法调查发现：在所有产煤区域，绝大多数不动产买卖合同中都有一个专项条款解决不动产及其空间权内的矿产归属问题。如果合同中没有约明“白黑相连”，以后在原主人不动产中发现了矿源，则仍归属于原主人，买受人不得主张权利；如果约定了该项条款，新发现矿源统统归属于买受人，原主人不得再行主张权利。

第三，化解冲突。因为文化差异，成文法的价值诉求不仅难以与民间习惯完全吻合，立法文本还可能与民俗信仰及相应习惯发生冲突。比如传统不动产买卖，双方缔约后，一经官府钤印并缴纳税收，双方交接完毕，即视为物权变动效力产生，所有权发生变更。但不动产交付后不久，原房主就会手捧红布，带着花、酒，甚至赶来一头猪向新主人表示热烈庆祝。新主人一看，心里就很不高兴。为什么？虽然原主人口口声声祝福新主人添财进宝，真正的目的是不满意原来的交易价格，还要新主人再行支付一笔钱填补损失。这就是民间所谓的“花红钱”，是正约价款外的附加款。官府认为这是一种失信绞缠，但习惯法却认为这是衡平出卖人、买受人利益的最有效措施。

（作者系广州大学法学院教授，不动产研究院研究员）