公平竞争审查例外规定的功能定位与完善路径
2021-09-15 14:41 来源：深圳社会科学
（二）限缩豁免情形设定权
为了预防公平竞争审查面对突发情况时措手不及，避免规则制定的不周延，缓和规范与现实社会之间的矛盾，除了设置具体的豁免情形外，公平竞争审查例外规定还设置了兜底条款。当前，公平竞争审查例外规定兜底条款赋予了法律、行政法规对例外规定豁免情形的设定权，因此，行政法规可以规定公平竞争审查例外情形，这一做法与《反垄断法》第15条的做法相似。然而，《反垄断法》第15条是对垄断协议的豁免，而公平竞争审查主要着力于行政垄断规制，公平竞争审查制度是否应赋予行政法规设定例外情形的权力值得深思。
《意见》指出，公平竞争审查制度的审查对象包括行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织制定的涉及市场主体经济活动的规章、规范性文件和其他政策措施，以及行政法规草案和国务院制定的其他政策措施草案、地方性法规草案。因此，公平竞争审查制度对行政法规本身具有一定的审查约束能力，不满足公平竞争审查标准的行政法规草案不得提交审议或必须调整至符合相关要求后提交审议。但同时，《意见》在例外规定中提出，属于“法律、行政法规规定的其他情形”的政策措施，即使具有排除和限制竞争的效果也可以实施，这便赋予行政法规设定豁免情形的权力，使得行政法规在违反公平竞争审查标准时可以对自己进行豁免，这会让公平竞争审查制度对行政法规的审查约束功能化为泡影，大大降低公平竞争审查制度的先进性，毕竟审查对象层级的突破对中国行政垄断规制有着巨大的意义。
面对这一问题有两个选择：一是删掉行政法规的例外情形设定权，即只允许法律规定其他情形；二是将行政法规草案从公平竞争审查对象中删去，即公平竞争审查制度不再对行政法规草案进行审查。制度的创建应当具有进步意义，现阶段，还没有制度对行政法规的垄断问题进行规制，公平竞争审查制度是一个勇敢的尝试，在已有的规定面前，应当继续向前探索，而不能轻言退缩。行政法规制定属于抽象行政行为，用公平竞争审查和反垄断法等行政垄断规制制度对其进行规范具有法理基础。因此，不应将行政法规从公平竞争审查对象中删去，而应删掉行政法规的豁免情形设定权，只允许法律拥有设定豁免情形的权力。与垄断协议的豁免不同，公平竞争审查例外规定是对行政垄断的豁免，所以，最佳的选择是将豁免权交由法律去规定。其实，例外规定中的国家安全、社会保障和社会公共利益标准本已经足够宽泛，很难再有合理的社会价值突破这些范畴，行政法规的公平竞争审查豁免情形设定权并不必要。