比较法视野下个人信息跨境流动之法律规制与进路——兼谈我国《个人信息保护法（草案）》
作者：林洧 2022-04-27 15:52 新传播 【字号：大 中 小】
个人信息跨境流动的法律规制，既是国内法问题，亦是国际法问题；在全球化和大数据时代背景下，此项议题也日益为各国所关注。个人信息跨境流动有数据主权与自由流动两方面的利益冲突，在此冲突下，欧盟和美国皆采取不同的法律规制方式：欧盟强调严格的立法、司法、执法保护，而美国则是提倡行业自律与事后问责。其中，欧盟对个人信息跨境流动有较大的法律限制，但这种限制同时也通过白名单等制度设计而获得相对的弹性。美国则是依赖着技术上的绝对优势，倡导个人信息跨境的自由流动，以此谋求其信息科技公司在全球的繁荣发展。基于欧美比较法上的经验与中国的基本国情，在随着数字经济发展壮大的同时，中国更加需要完善个人信息跨境流动之法律规制，综合考量域外经验与本土利益，从完善国内立法、司法与执法，加强国际合作协调两方面，构建有中国特色的个人信息跨境流动之法律规制。具体而言，首先，需要在理念层面坚持网络主权原则的指导，并且以该原则为基础积极开展个人信息跨境流动法律规制的国际合作；其次，需要在制度层面继续推进国家统一立法进程，并且完善与细化相关的行政法规、部门规章等具体法律规范；最后，需要在实施层面落实法律保障机制，通过赋予当事人必要的救济手段，来打击相关的违法行为以树立法律的权威。
（二）数据自由主义
数据自由主义，则是在自由主义与个体主义的理念下，强调数据应当允许其自由流动，一定程度上排除主权之干预。在数字经济以及全球化不断扩张的背景下，数据自由流动强调数据本身的商业价值与经济利益，跨境数据流动已经成为许多经济活动的基本需求，[16]数据自由流动也正是保障这些经济活动蓬勃发展的基本要求。数据自由主义本身具有积极的面向，其目的在于增加数据的使用效益，更好地发挥数据的资源属性。数据自由主义在数字经济当中强调自由和效率以反对阻碍商业活动的贸易壁垒，力求让数据发挥应有的价值，从这个角度上看有其必要性。另外，数据自由主义类似于市场自由主义的理念，力求在信息技术领域实现优胜劣汰的筛选机制，仅从促进商业与经济的角度看并无不可。现实中，数据也确实在流动当中创造出更多的价值，过度限制也会造成经济利益的损失。
但是，数据自由主义的缺点似乎更加明显。纯粹的数据自由主义是一种乌托邦式的理想，因为无论如何，即使是在虚拟空间当中，传统主权的束缚依旧存在，作为个体的人、法人、非法人组织客观上皆无法独立于国家而完全自治。数据自由主义的支持者，企图将数据存在的虚拟空间独立于现实空间，利用数据本身虚拟、开放、无界的技术特征，实现弱主权化或者去主权化的结果，并不现实。[17]这种互联网世界主义思想最大的弊端就是会导致因割裂现实空间和虚拟空间而引发的秩序与稳定之问题。在虚拟空间中，如果所有的个体都是绝对地自由，不受现实空间的约束，那么虚拟空间本身就会变得无序，将会造成各种乱象——尤其是网络犯罪，利用计算机作为犯罪对象、主体以及工具，利用线上技术创新之表象，而行传统犯罪之实质。[18]同时，当前的虚拟空间能够稳定发展，其实正是因为有现实空间的各种规则进行约束与管制，由此使得虚拟空间朝着符合世界全体人民利益的方向健康发展。人类社会的发展史告诉我们，生产力的发展，需要秩序作为基础，正如国家以及国家权力之由来——让渡部分的自由以换取国家来保持社会稳定，而在以国家权力保障公民权利的条件下，[19]人民方有稳定的秩序环境而得以安居乐业，进而提升社会生产力。因此，对于数据自由主义此种强调绝对的自由主义之思想，从某种程度上看是一种历史的倒退。另外，数据自由主义主要由技术强国提出，而且是在单边主义的背景下提出，原因在于数据自由流动对于技术强国而言，在技术上占有优势，因此并不乐见这种科技上的优势被他国用法律等手段限制。
（三）不同理念下的利益角力
回归个人信息问题本身，个人信息作为特殊的、具有人格属性的数据，它的跨境自由流动面临着个人利益、商业利益、国家利益之间的冲突与角力。国家基于人民授予的权力而要对人民负责，人民的个人信息不当泄露则会造成其精神或者财物上的损害；同时，基于国家安全的考量，放任个人信息跨境自由流动不利于维护国家安全和社会秩序稳定。由此，对于个人信息，国家并不希望、事实上也不会放任其跨境自由流动。
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