深圳市场化城市更新中的行政征收问题研究*
作者：钟 澄 2020-05-14 11:19 新传播 【字号：大 中 小】
深圳的市场化城市更新制度赋予相关权益人对更新目标和利益分配的自主谈判权利，彰显对私权的尊重和保护，但市场化方式易形成谈判僵局，有损各方利益。
行充分的公平合理补偿[1]。
五、市场化城市更新中行政征收在现行法律制度下合法性不足
探究市场化城市更新中行政征收的合法性，重点是根据以上国家法律和行政法规的精神和规范，研究“是否存在公共利益”以及“政府可否征收”两个层次的问题。
（一）是否存在公共利益？
在深圳的实务界，有观点认为，旧城改造是为了公共利益,其根本目的是为了实现土地资源的最佳配置,实现城市总体规划,提升城市整体价值,改善老百姓生活条件,增强城市综合竞争力。旧城拆迁后的地块只要是按照城市总体规划和土地规划的要求并依法进行的,就有利于改善城市环境和面貌,就是为市民创造更好的生活工作环境,只不过前者更加直接和公益,后者较为间接且有本体利益。也有观点认为， 城市更新属平等主体之间的民事法律行为,系房地产企业主导的商业性开发活动，不存在公共利益问题，政府应完全退出拆迁活动。
笔者认为，城市更新中是否存在公共利益？答案是肯定的，城市更新虽然是由市场主体参与，却与公共利益密不可分，首先，其根本目的是为了更新改造老旧住宅区、城中村，实现土地资源的最佳配置和城市规划，提升城市整体价值,改善生活条件。其次，根据法律规定，更新区域需要配建一定比例的保障性住房，以增加保障性住房供应，有效促进产城融合；再次，房地产企业应向政府无偿移交一定比例（大于3000平方米且不少于拆除范围用地15%）的独立用地用于建设公共服务设施或者城市公共利益项目等，且贡献率要求逐步提高。最后，城市更新僵局的出现，不仅严重影响城市更新项目的实施进度，更激发了矛盾，影响了社会稳定和谐，将损害社会公共利益。
城市更新是政府通过动员房地产企业的市场资本力量实现旧城改造的一系列公共利益目标，因此，城市更新中的公共利益与商业利益是交织、融合在一起的，两种利益并非属于泾渭分明、非此即彼这种绝对化的关系，而是“你中有我”、“我中有你”，互相渗透。既不能因为商业利益的存在，而否定公共利益的存在；也不能因公共利益的存在，而否定商业利益的存在。不可否认，城市更新虽是市场主导的房屋拆迁行为，但其在多种角度具备公共利益，但并非因存在公共利益就可据此认定启动行政征收，存在公共利益与达到消灭私人物权的公共利益不是同一个法律概念，后者的范围要窄于前者。具有“公共利益”属性不能借此将商业性开发解释为满足了“公共利益的需要”，否则，在我国将很难找到“公共利益”之外的纯粹商业开发。[2]综上所述，城市更新中存在公共利益，但关于市场化城市更新中行政征收的合法性问题的探讨并不能就此得出答案，还需要进一步根据法律在征收规定中对公共利益的规定予以界定。
（二）政府可否征收？
如前所述，在现有法律框架下，行政征收的合法性基础在《条例》第八条明确列举的公共利益范畴中，深圳市场化城市更新的行政征收理由，显然不属于第八条规定的前四项，只能套用第（五）项的规定，因此，甄别是否符合第（五）项规定是对“政府可否征收?”的回应。
首先，就城市更新目的而言，第（五）项规定必须是为了公共利益的需要。深圳的城市更新遵循的原则是市场主导及运作，因此存在多方利益诉求，更新目的应系作为运作主体的房地产企业参与城市更新项目的目的，毋庸置疑，房地产企业作为自负盈亏的经济实体，追求利润最大化是其参与城市更新的内在动机和目标。虽然政府制定城市更新政策的目的具有公共利益性质，但该目的政府已选择通过市场方式而非自行组织实施来实现，在由房地产企业选择项目、与权利主体商定补偿标准等大多数工作由市场主体按照市场规律和规则进行操作的市场行为中，政策目的是城市更新行为本身所附带的外部性表现，并非更新目的。
其次，就实施主体而言，第（五）项规定必须由政府组织实施。区别于政府主导有计划实施的“自上而下”的土地整备，市场化城市更新原则为“市场运作、政府引导”，城市更新是房地产企业与权利主
[1]李京仑、黄明月：《“公共利益”界定：程序优于概念》，《东方企业文化》，2012年第22期。
[2]丁南：《不法性强制拆迁的认定及相关私权救济》，《深圳大学学报（人文社会科学版）》，2012年第3期。
