保护的责任：演进逻辑、法律性质及中国的立场
2021-08-30 15:17 来源：深圳社会科学
（二）习惯国际法作为“保护的责任”的国际法渊源
习惯国际法主要由国家实践和法律确信2个因素组成。传统方法侧重对国家实践的考察。《国际法院规约》第38条对习惯国际法的定义是：国际习惯，作为通例之证明而经接受为法律者。显然，从字面意思来看，二者之间应存在先后关系。然而在“尼加拉瓜案”（The Nicaragua Case）中，国际法院在证明不干涉原则的习惯国际法性质之时，虽然申明“自己的任务是判断法律确信中存在的规则是否得到了实践的确认”，[41]但在先通过国际文件论证了国际社会对不干涉原则的法律确信之后，却没有考察正面的国家实践，而是指出相反的实践无法体现行为国的法律确信，因此未具备造法效力，不可作为例外。这一做法发展了习惯国际法的方法和理论。此外，随着现代世界的交往日益便捷，在海洋、外空等领域，由于许多国家的迅速承认，某些习惯国际法在短时间内得以形成。郑斌（Bin Cheng）称之为“即时习惯国际法”，认为其产生侧重于“法律确信”而非“常例”（usus）。[42]因为“保护的责任”少有实践，下文也将主要讨论联合国议程中各国的立场。
[41]Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua (Nicaragua v.United States of America), Merits, Judgment, I.C.J Reports1986, p.98, para.184.
[42]Bin Cheng,“United Nations Resolutions on Outer Space:‘Instant’ International Customary Law?”, Indian Journal of International Law,5,1965.