保护的责任：演进逻辑、法律性质及中国的立场
2021-08-30 15:17 来源：深圳社会科学
三、法律性质
目前，学界关于“保护的责任”的法律性质还存在各种观点。[32]而《国际法院规约》第38条第1款作为权威说明，列举了彼此之间并无等级次序的条约、习惯和一般法律原则作为国际法的主要渊源，以及司法判例和权威学说作为确定法律原则的补助资料。因此，下文将主要在条约、习惯和一般法律原则三个层面进行讨论，并兼采有关司法实践，尝试认定“保护的责任”的国际法地位。
（一）条约作为“保护的责任”的国际法渊源
首先，作为迄今为止最重要的国际性条约，《宪章》在序言等多处阐明了保护人权的宗旨和路径，例如，第4章“大会”第13条第1款规定，联大“应发动研究，并作成建议”，“助成全体人类之人权及基本自由之实现”；第9章“国际经济与社会合作”中的第55条与第56条明确规定，联合国应促进“全体人类之人权及基本自由之普遍尊重与遵守，不分种族、性别、语言或宗教”，且“各会员国担允（pledge）采取共同及个别行动与本组织合作”以达成之；第10章“经济及社会理事会”第62条第2款指出，理事会“为增进全体人类之人权及基本自由之尊重及维护起见，得作成建议案”，等等。但是，在规范性问题上，学界还存在很大的争议。《宪章》中的人权条款是否对成员国意味着实质性的法律义务，抑或仅仅是政治宣示？联合国机构是否据此取得了针对成员国采取行动的权利？此种行动的性质和程度为何？对此，各种观点莫衷一是。凯尔森（Hans Kelsen）认为《宪章》并没有为成员国确立严格的国际法义务，人权条款毋宁是原则性的宣告。[33]劳特派特（H. Lauterpacht）则认为，一项规则的法律性由于缺乏定义而受到不利影响与因此被消灭是不同的。《宪章》中并未明确规定成员国保护人权确实减损了这些义务的可司法性（juridical character），但并未对其法律本质（legal nature）造成致命的损害。[34]
[32]Carsten Stahn,“Responsibility to Protect: Political Rhetoric or Emerging Legal Norm?”, The American Journal of International Law,1,2007；Aidan Hehir,“The Responsibility to Protect and International Law”, in Philip Cunliffe (ed.), Critical Perspectives on the Responsibility to Protect: Interrogating Theory and Practice, London: Routledge,2011, pp.84-85.
[33]Hans Kelsen, The Law of the United Nations: A Critical Analysis of its Fundamental Problems, New York: Praeger,1950, pp.29-32.
[34]H. Lauterpacht,“The International Protection of Human Rights”, Recueil des cours,70,1949.