公平竞争审查例外规定的功能定位与完善路径
作者：黄彦钦 2021-09-15 14:41 新传播 【字号：大 中 小】
公平竞争审查例外规定使公平竞争审查制度得以平衡统一市场公平竞争目标和其他社会目标。公平竞争审查例外规定并未将任何主体、行为、行业排除在公平竞争审查制度适用范围之外，而是规定某些特定情形下，经公平竞争审查被认为排除、限制竞争的政策措施仍可获准实施，属于广义的反垄断豁免制度。为了充分发挥公平竞争审查例外规定的功能，例外规定中的豁免情形应当细化和完善，国家安全、社会保障、科技创新、资源节约、环境保护、中小企业发展、对外经济利益应当作为公平竞争审查例外规定列举式情形；兜底条款中只应将公平竞争审查豁免情形的设定权赋予法律。为了避免例外规定被滥用，应当由独立机构对公平竞争审查例外规定的适用进行审查或复核。
（三）设计例外规定适用程序
“反托拉斯政策的健全不但依赖于法律规则，还依赖于执法机制。只有好的规则是不够的，还必须有执法的机制保证法律以合理的成本获得合理程度的遵守。”[14]（P313）公平竞争审查制度的建立目的和审查标准都具有深刻的进步意义，但其对审查程序的建设却显得跟不上整体制度发展的脚步，这一点在公平竞争审查例外规定的适用上格外突出。
公平竞争审查例外规定的整个适用程序均由政策制定机关实施，即使是政策出台后的实施效果评估也由政策制定机关完成。 [15]这便会出现自我审查悖论，政策制定机关可以自己控制政策措施的出台、实施、评估、调整和停止。OECD成员国实践证明，规则影响评估如果只是留给规则制定者自己完成，将无一例外地走向失败。[9]如果说审查标准的细化可以约束政策制定机关自我审查的主观性和随意性，那么例外规定的抽象和模糊便给了政策制定机关逃脱围城的钥匙。因此，例外规定的实施程序必须进一步完善，特别是实施主体和监督机制。
限于目前国内巨大的增量和存量政策措施，自我审查是一种不得已的选择，但长期来看，例外规定的实施不能就此妥协。结合域外经验和中国国情，公平竞争审查例外规定适用程序可以分三步完善。适用程序1.0版由政策制定机关自我审查，但加强信息公开和社会监督。政策制定机关在书面审查结论中明确适用例外规定的具体条款和情形，说明实现目标的各种可选政策措施，并对政策措施带来的社会收益和损失进行阐述和比较，记录计算和分析过程。如果在这个过程中委托了第三方评估，应公布第三方评估报告全文。若涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私，则将相关部分隐去并说明理由。结合《意见》和《实施细则》规定的社会监督机制，即“政策制定机关涉嫌未进行公平竞争审查或者违反审查标准出台政策措施的，任何单位和个人可以向政策制定机关的上级机关或者反垄断执法机构举报”，便可以通过建立在信息公开基础上的社会监督机制，倒逼出自我审查的效果。当前的公平竞争审查适用程序近乎1.0版本。
[9]“Experiences in OECD countries show no exceptions to the general rule that RIA will fail if it is left entirely to regulators, but will also fail if it is too centralized.” See Scott H. Jacobs, Regulatory Impact Analysis: Best Practices in OECD Countries,1997, p.19.
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