人工智能中的算法是言论吗？—对人工智能中的算法与言论关系的理论探讨*
作者：陈道英 2021-08-30 15:51 新传播 【字号：大 中 小】
美国宪法学认为算法属于言论。然而，美国的三种进路实际上都无法证明搜索结果构成言论，更不能证明算法构成言论。从限缩主义的立场出发，算法欠缺有效的表达性，对算法的规制与宪法言论自由条款的制定目的无关，认定算法为言论也与理性人的判断相悖，因此算法并非言论，它不受到言论自由的保护。
第三，与司法实践相悖。实际上，美国的司法实践显示“人”的主体性在言论自由的认定上可能是必要的。尽管美国的法院在有关搜索结果的案件中未论及主体的问题，但是在讨论“数据是否构成言论”的案件中却已经明确指出：由机器自动产生、没有人为因素参与其中的数据不是言论，因为成立言论需要信息的双向交流，而在机器自动记录和产生数据的场合却是不存在作者的，因为机器是无意识的。[38]从这个逻辑出发，对于言论自由的成立而言，“人”的主体性就是必要的。第四，从法理的角度出发，权利主体资格问题不应一带而过。这一进路倡导者的目的是证明AI享有言论自由，而从法理的角度来看，这一论点与AI的法律主体资格是直接相联的。法律应如何规制AI是一个非常复杂而前沿的问题，[39]如果要证明AI享有宪法权利，那么就必须解决AI权利主体资格的问题。相较而言，实用主义进路采取了一种近乎投机取巧的方法，从理论层面而言是存在重大瑕疵的。[40]第五，高度依赖美国宪法文本。这一进路的倡导者之所以得出“主体在言论自由上不成问题”的结论，一个非常重要的论据就是美国的宪法文本：美国宪法第一条修正案仅仅对国会做出了否定性/消极性的规定（“国会不得指定法律……剥夺言论自由”），而并未对言论自由主体做出任何规定。[41]不能不说，这一结论即使成立也是高度依赖美国宪法文本的。由于我国宪法第35条明确规定了“中华人民共和国公民享有言论……的自由。”[42]因此，实用主义进路在我国是难以成立的。
[38]Jane Bambauer, Is Data Speech?,66 Stan. L. Rev.,2014.
[39][意大利]乌戈·帕加罗：《谁为机器人的行为负责？》，张卉林、王黎黎译，上海人民出版社，2018年。
[40]需要指出的是，具体到算法是否构成言论的问题上，AI享有言论自由却不是它的大前提。左文也谈到，“算法即言论”的支持者指出，算法体现了人的主观判断，其实质是人借助算法来“说话”。由此，笔者认为主体在算法是否言论的问题上就已经不成其为问题。遗憾的是，左文反而以“优势不在算法一方”为由轻易的打发了这一观点。
[41]Toni Marie Massaro, Helen L. Norton and Margot E. Kaminski, SIRI-OUSLY2.0: What Artificial Intelligence Reveals about the First Amendment,101 Minnesota Law Review,2017.
[42]有学者从宪法第33条第3款与第35条关系的角度论述过外国人是否构成第35条规定的诸项权利主体的问题。柳建龙：《论基本权利竞合》，《法学家》，2018年第1期。但无论结论为何都不会阻碍本文观点的成立。
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