人工智能中的算法是言论吗？—对人工智能中的算法与言论关系的理论探讨*
作者：陈道英 2021-08-30 15:51 新传播 【字号：大 中 小】
美国宪法学认为算法属于言论。然而，美国的三种进路实际上都无法证明搜索结果构成言论，更不能证明算法构成言论。从限缩主义的立场出发，算法欠缺有效的表达性，对算法的规制与宪法言论自由条款的制定目的无关，认定算法为言论也与理性人的判断相悖，因此算法并非言论，它不受到言论自由的保护。
因此，算法与算法结果虽然直接相关，但却仍然存在着本质区别。首先，算法结果更为直观，也更接近传统的法律规制对象。算法被普遍运用于我们生活的方方面面，因此算法结果的表现形式也多种多样。然而无论算法结果表现为搜索结果，还是导航路线、商品推荐甚至是法律文书，它都与传统的法律规制对象较为接近。从法律方法上来说，算法结果的规制大体上可以通过“类推适用”的方法来予以解决。但算法则不具有这种直观性和相似性。作为隐藏在算法结果背后的规则集，算法对于消费者/用户而言具有不可触摸性和不可知性。对于算法的法律规制也很难通过“类推适用”来解决。[13]其次，算法是更为核心和实质的内容。算法决定算法结果。尽管算法结果在作为“提供给消费者的商品/服务”的意义上也是重要的，但算法本身才是企业的核心竞争力之所在。只有掌握了高超的算法，才能运行出满足消费者需求的算法结果。是算法，而不是算法结果与企业的根本利益直接相连。也正因为此，虽然消费者更倾向于针对算法结果提出法律上的诉求，例如更改搜索结果，或者获得与他人一样的酒店房间报价，但企业却更倾向于针对算法本身主张权利，如主张算法属于商业秘密或言论。再次，算法从某种程度来说是人工智能社会的“法律”，算法结果则是这些规则作用的结果（“法律后果”）。算法与法律具有较高程度的类似性：算法是一种规则集，而法律也是一种调整人们行为与社会关系的、具有强制执行力的社会规则。[14]相应的，算法也能产生某种与法律类似的效果—影响（规制）人们的行为。[15]当然，算法与法律也具有较大的区别，这种区别主要在于算法具有封闭性、不公开性，并且是价值无涉的。[16]最后，对于法律而言，更为重要的是对于算法的规制。算法之所以会进入法律的视野，一方面固然是因为某些算法结果涉嫌侵犯了消费者/用户的权益，如隐私权、平等权等，而要改变算法结果就必须对算法进行调整，另一方面，也是更重要的，却是因为“算法权力”。上文已经提到过，算法不具有公开性，因此它表现出了极强的垄断性、强制性以及封闭性。更重要的是，在大数据时代，人甚至成了算法眼中的客体，成为了喂养人工智能产品的大数据的生产者。[17]而算法权力尽管表面上是技术权力，实际上背后是资本权力。[18]如何保证这种权力的使用符合宪法和法律确立的价值和原则，是我们当下迫切需要解决的问题。
总之，算法与算法结果在性质上存在重要区别，“算法结果是否是言论”的命题与“算法是否是言论”的命题不具有等同性。同时，由于算法结果的呈现形式和内容丰富多变，一个一个去探讨算法结果是否是言论、能否规制意义不大。只有着眼于算法本身才是解决问题之道。具体到本文的议题，更为重要的是算法是否是言论，而非算法结果是否属言论。
[13]由于下文将谈到的“算法权力”的存在，算法的法律规制甚至也不等同于程序或代码的法律规制。
[14]有学者专门撰文谈到了算法与法律的异同。蒋舸：《作为算法的法律》，《清华法学》，2019年第1期。
[15]用冯象教授的话来说，算法构成了“硬规则”，因为人类无法与之讨价还价，除了服从之外只有不使用这一算法的服务一途。
[16]蒋舸：《作为算法的法律》。
[17]郑戈：《算法的法律与法律的算法》。
[18]陈鹏：《算法的权力：应用与规制》，《浙江社会科学》，2019年第4期。
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