预约合同审判路径研究 —以商品房预约合同为例
作者：郭志勇 2020-05-14 11:19 新传播 【字号：大 中 小】
法院审理审理预约合同纠纷案件大致分为三个步骤：先判断合同的性质，然后判断预约合同的法律效力，最后确定预约合同纠纷的救济路径。
源不必要的浪费[1]。从预约合同的目的和本质来说，应当缔约说最大限度的促成了本约的成立，相对于必须磋商说更加有利于保护善意守约方的合法利益。但是应当缔约说存在一个较大的批判点，即该观点违背了合同订立自由的原则。单纯的强调对守约方利益的维护，却忽视了合同的本质是意思自治，如果当事人在签订预约合同后，市场情形发生当事人在订立预约合同时所不能预见的变化，此时强制当事人按照预约合同的约定订立本约合同完全是对实质公平正义的破坏。
3. 内容决定说。该观点认为：“对于预约的效力不能一概而论，而应当根据预约合同内容的完备程度来决定。如果预约已经具备了合同的必备条款，则其对当事人的约束表现在双方应当按照预约合同的约定订立正式的合同；如果预约尚不具备合同成立的主要条款，则双方当事人仅具有就达成正式合同进行诚信磋商的义务。”[2]该观点相较于前两种观点来说是一种折中，但是对于合同主要条款的判断也并非易事。
4. 视为本约说。该观点认为：“从缔结合同内容来考量的，如果双方当事人缔结的合同具备了合同本约的内容，就按照本约合同纠纷进行处理，无需当事人再订立本约。”[3]我国相关法律视乎也认同了该观点，最为典型的是《商品房买卖合同解释》第5条。这一观点体现了保护当事人利益、鼓励交易的的原则，但也在某种存在上牺牲了意思自治，尤其是在某些预约合同中当事人明确约定了日后另行签订正式的合同。
（三）关于选择违约救济路径的不同观点
对预约合同能否强制履行，学界分歧较大。史尚宽、王泽鉴、王利明等学者是支持预约合同可以强制履行的典型代表，史尚宽认为，“因预约所生之债权与普通债权有同一之效力。即预约义务人如不订立本约，预约权利人得请求其履行或依强制执行以判决代其意思表示。”[4]王泽鉴认为，“预约债务人负有订立本约的义务，权利人得诉请履行，法院应命债务人为订立本约的意思表示，债务人不为意思表示者，视同自判决确定时己为意思表示。”[5]王利明认为，“如果预约的一方当事人不履行其订立本约的义务，则另一方当事人有权请求法院强制其履行义务。”[6]虽然上述学者坚定的认为预约合同应当强制履行，但是大部分学者认为预约合同不适用强制履行，如刘俊臣认为，“对预约不能适用强制履行。”[7]王新、秦芳华认为，“违反预约责任的形式不能包括实际履行。”[8]黄正江认为，“强制履行依其性质，恪于现代法律精神，不适于预约。”[9]
支持预约合同可以强制履行的人认为，预约合同的目的在于最终成立本合同，只是当时由于事实或者法律障碍而无法订立本约，当事人“乃先成立预约，使相对人受其约束，以确保本约的订立。”[10]若
[1]参见王泽鉴：《债法原理（一）》，中国政法大学出版社，2001年，第150页。
[2]参见韩强：《论预约的效力与形态》，《华东政法学院学报》，2003年第1期。
[3]参见韩桂林：《商品房预约合同研究》，中国社会科学院硕士学位论文，2015年。
[4]史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社，2000年，第13页。
[5]王泽鉴：《债法原理》，中国政法大学出版社，2001年，第150页。
[6]王利明主编：《民法》，中国人民大学出版社，2005年，第464页。
[7]刘俊臣：《合同预约若干法律问题初探》，《法律适用》，2002年第4期。
[8]王新、秦芳华：《论预约及其责任》，《律师世界》，1998年第4期。
[9]黄正江：《合同预约研究》，《广西政法管理干部学院学报》，2002年第4期。
[10]王泽鉴：《债法原理》，中国政法大学出版社，2001年，第147页。
