预约合同审判路径研究 —以商品房预约合同为例
作者：郭志勇 2020-05-14 11:19 新传播 【字号：大 中 小】
法院审理审理预约合同纠纷案件大致分为三个步骤：先判断合同的性质，然后判断预约合同的法律效力，最后确定预约合同纠纷的救济路径。
1. 必须磋商说。该观点认为：“一旦当事人之间达成了预约，只要双方在未来某个时间点为达成本约进行了诚信磋商，就算是履行了预约合同的义务，至于最终能否达成本约合同则在所不问。”[1]采取必须磋商说的“预约—磋商”路径似乎是最高人民法院的主导性审判思路，戴飞雪案[2]裁判摘要写到：“预约合同的意义，是为在公平、诚信原则下继续进行磋商，为最终订立正式的、条款完备的本约创造条件。”仲崇清案[3]裁判摘要写到：“预约合同生效后……一方当事人未尽义务导致本合同的谈判、磋商不能进行，构成违约的，应当承担相应的违约责任。”还有成都迅捷案[4]裁判摘要写到：“根据《购房协议书》，双方的主要合同义务是就达成房屋买卖合意进行诚信磋商。”相比于应当缔约说，必须磋商说在很大程度上体现了对合同自由原则的尊重，是契约自由精神的集中体现。由于在订立预约时交易并未定局，仍然存在一些未决事项，此时给予当事人根据客观情势变化进行再磋商的权利是合情合理的。但是必须磋商说也存在法律无法干预的死角，如何判断当事人是否履行了善意磋商义务是司法实践中的另一难点，由于善意磋商义务中的“善意”难以认定，一方当事人可能会为了规避违约责任而恶意的与对方当事人进行磋商，即使双方最终未达成交易合意，违约方也可假借已经履行了善意磋商义务而对守约方的违约指控进行对抗，此时，法律难以为守约方的损失提供可靠的保障。
2. 应当缔约说。王泽鉴认为当事人请求缔结本约和履行本约的诉讼应当合并审理，否则会造成司法资
[1]文晓鹏、李翠芬：《论预约合同的法律效力》，《成都师范学院学报》，2013年第11期。
[2]《中华人民共和国最高人民法院公报》，2006年第8期，第33～38页。
[3]《中华人民共和国最高人民法院公报》，2008年第4期，第43～48页。
[4]《中华人民共和国最高人民法院公报》，2015年第1期，第11～27页。
