预约合同审判路径研究 —以商品房预约合同为例
作者：郭志勇 2020-05-14 11:19 新传播 【字号：大 中 小】
法院审理审理预约合同纠纷案件大致分为三个步骤：先判断合同的性质，然后判断预约合同的法律效力，最后确定预约合同纠纷的救济路径。
预约合同具备履行条件而不得强制履行，则将在客观上放纵违约当事人，使守约方得不到全面救济。况且从民法诚实信用的角度来说，当事人理应与对方当事人诚信磋商以达成最终的交易。而反对预约合同强制履行的学者则认为预约制度设立的初衷是对当事人将来订立本约合同的请求进行保护，而并非对当事人之间达成最终交易进行保障，如果要求当事人按照实际履行要求订立本约，那违反预约合同的法律效果与违反本约合同的法律效果是一致的，此时预约制度将会显得多余。这两种观点均有可取之处，但是强制履行的观点忽视了当事人的真实意思，而不得强制履行的观点又不能最大程度上保护守约方的利益。
在预约合同损害赔偿范围的确定标准上，理论上和实务中也存在较大分歧，主要表现在赔偿数额是本约的履行利益还是信赖利益，如果赔偿范围仅限于信赖利益，是否包括机会利益[1]。从最高人民法院公报案例裁判摘要来看，“仲崇清案”认为预约合同与正式买卖合同存在法律上的差异，因而赔偿应以信赖利益为限，其中应当根据本约签订概率的大小以及本约最后可能确定的内容来酌情考虑机会利益损失。“张励案”认为原告与被告签订预订单后有理由相信被告会按约定订立本约合同，从而会丧失与他人按照预订单约定的价格订立合同的机会，因此被告应该赔偿信赖利益损失，包括全部机会利益损失。“北京优高雅案”[2]认为被告违反预约合同义务导致磋商不成，赔偿性质应为根据合同法113条计算的合同履行利益。
在预约合同中，一方违约给另一方造成的损失究竟有哪些决定了损害赔偿的范围，实践中损害赔偿的范围还会受到审判者所信赖的审判路径及其自身对司法解释的不同理解而有所不同。主张违反预约合同的一方应当赔偿对方履行利益的学者认为，预约也是合同，预约债务人怠于履行合同义务给对方造成损失的应当全部赔偿，即按照本约合同履行利益进行赔偿。但学界通说观点认为，在当事人违反预约的情况下所要保护的是信赖利益，因为此时本约尚未成立，根本不存在合同的履行利益[3]。而对于信赖利益中是否包括因丧失与第三人签订合同的机会而造成的损失，学界又众说纷纭。上文提到的“仲崇清案”便是一个典型的案例。
四、预约合同纠纷审判路径的选择
（一）预约合同认定标准：当事人真实意思
根据上述案例分析及学理剖析，不管是按照协议的名称区分本约和预约，还是按照协议内容的确定性区分本约和预约，观点的持有者都将陷入问题瓶颈，很难自圆其说。而以当事人内心真意作为区分标准的主观解释论虽然与最高院在《买卖合同解释》第5条的解释上存在尴尬的一面，但可以通过将这一类型协议解释为“实为预约但视为本约处理”进行化解，且该观点遵循了当事人的真实意思，符合合同法的基本原则和精神，没有任何不妥。因此，本文认为对于当事人之间协议性质的认定应当综合审查协议的内容以及当事人嗣后为达成协议而进行的磋商和履行行为，以探寻当事人的真实意思，从而对当事人之间存在预约关系或本约关系准确界定。也就是说，法院在判断涉案认购书、订购书、意向书属于预约合同还是本约合同，要根据协议的内容以及当事人的行为进行综合审查，如果确定当事人之间签订协议是为了在将来订立正式的合同，则该协议为预约合同；如果当事人签订协议就是为了在双方之间成立某种民事法律关系，则该协议可以直接认定为本约。
（二）预约合同效力认定：推定当事人合意
[1]违约损害依照当事人所受利益的损失可分为履行利益损害和信赖利益损害。 所谓履行利益，是指合同有效成立、债务人依约履行时，债权人所能获得的利益。债务人不履行其债务，导致有效成立的合同效力未实现给债权人造成的损害即为履行利益损害。所谓信赖利益损害，是指相对人信赖合同有效成立，而合同最终无效或被撤销给其造成无法获益的损害。信赖利益损害既包括为签订合同而合理支出的实际费用，也包括丧失与第三人另订合同的机会所产生的损失。
[2]（2007）二中民终字01756号，《人民法院案例选》，2009年第1辑。
[3]参见李国开、张铣：《论预约的效力及其违约责任》，《河南省政法管理干部学院学报》，2011年第4期。
