预约合同审判路径研究 —以商品房预约合同为例
作者：郭志勇 2020-05-14 11:19 新传播 【字号：大 中 小】
法院审理审理预约合同纠纷案件大致分为三个步骤：先判断合同的性质，然后判断预约合同的法律效力，最后确定预约合同纠纷的救济路径。
人是否存在确定的将来订立本约的意思。由此，即便合同的内容本身已经十分完备，或者经过解释后十分接近本约的内容，只要当事人之间存在将来订立合同的意思表示，则该合同仍旧属于预约合同，只是预约合同中确定的内容在日后签订正式合同时对当事人具有约束力。该观点完全排除了客观解释论，在预约合同的认定上采取了严格的主观解释标准。这种解释可以说是比较具有说服力的，但是即便当事人有明确于未来订立本约的意思，并且合同内容符合确定性要求，该协议仍有可能被认定为“名为预约、仍非预约”[1]，《商品房买卖合同解释》第5条的规定即是如此。学界一般将该观点总结为“视为本约说”，但是按照最高人民法院的观点，该规定实际上是承认预约和本约之间的可转化性[2]。也就是说，商品房买卖预约合同具备主要内容并且出卖人按照约定收受了购房款，则预约合同转化为了本约合同。但是若从《合同法》第36、37条的规定出发，即便当事人已经约定了将来订立正式合同，只要当事人一方开始履行合同义务、对方当事人接受的，预约合同就已经转化为本约。因此，为了避免这一冲突，将该类“名为预约、仍非预约”的协议描述为“实为预约但视为本约处理”更符合实际，即在性质上仍承认该类协议属于预约合同，但合同在法律效力上与本约无异[3]。
（二）关于预约合同法律效力的不同观点
因为预约合同具有特殊性，理论上和实务中都不可能完全接受按照本约合同法律效力进行处理的方法，即对于预约合同当事人享有什么样的权利、应当履行什么样的义务是存在争议的。对预约合同的效力学界存在必须磋商说、应当缔约说、内容决定说和视为本约说。学界的争议主要集中在前两个观点上。
[1]参见林诚二：《民法债编各论（上）》，中国人民大学出版社，2003年，第32页。
[2]见奚晓明主编：《最高人民法院关于买卖合同司法解释理解与适用》，人民法院出版社，2012年，第15页。
[3]耿利航：《预约合同效力和违约救济的实证考察与应然路径》，《法学研究》，2016年第5期。
