预约合同审判路径研究 —以商品房预约合同为例
作者：郭志勇 2020-05-14 11:19 新传播 【字号：大 中 小】
法院审理审理预约合同纠纷案件大致分为三个步骤：先判断合同的性质，然后判断预约合同的法律效力，最后确定预约合同纠纷的救济路径。
同，但是对于转化的条件该法律条文只是简单的描述为“具备《商品房销售管理办法》第16条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受了购房款”。而《合同法》第36、37条[1]规定，只要当事人实际履行了合同主要的义务且对方采取明示或默示的方式对改履行行为接受，则无论双方是否已经签订了预先协议，也不管预先协议的内容包括哪些，法院均可直接依照《合同法》第36、37条的规定认定本约成立。
根据上述梳理可见，法律对预约合同的认定标准是混乱的、不成体系的，实务中因预约合同产生的纠纷不计其数，尤其是在市场交易十分活跃的商品房买卖领域，这些案件往往案情复杂、持续时间较长，再加上民事立法中法律规定的模糊性和冲突性，法院对预约合同的认定面临巨大的困难，而预约合同的认定又恰好是法院审理该类案件的基础。因而探究预约合同的认定标准是十分必要且有意义的。那么预约合同的认定是以其命名为标准还是根据合同的内容为标准呢？亦或者是需要满足其他的有效要件？
（二）问题之二：预约合同的法律效力如何
预约合同因其能够在市场信息瞬息万变的条件下，帮助交易人争取未来的交易机会，而被频繁且广泛的应用。目前我国立法上仅通过司法解释承认了预约合同的概念，而对预约合同的效力也即预约合同的法律约束力并无定论[2]。在实践中由于立法缺位引发的裁判不仅不能有效说服诉讼当事人，也使普通公民甚至是法学学者产生了困惑。预约合同作为一种特殊的合同形式，其必然满足一般合同的法律效力，也即对当事人具有约束力，当事人必须按照合同的约定履行自己的义务，否则就要承担合同违约责任。但是预约合同又有其特殊性，从当事人签订合同的目的来看，本约合同当事人的目的在于拟在当前就在双方或多方之间形成某种确定的法律关系，而预约合同当事人的目的在于为将来获取订立合同进行交易的机会，因而本约合同和预约合同所具有的约束力理应存在区别。如果以本约合同的法律约束力去要求预约合同的当事人，则一方面混淆了本约和预约，另一方面也不符合当事人订立预约合同的目的。
根据司法实践中法院对预约合同纠纷案件的审理思路来看，主要有三种路径：第一种是将预先协议认定为预约，然后在预约合同效力的判定上认为当事人应当履行诚信磋商义务，以便在当事人之间达成本约，即“预约—磋商”的审理路径；第二种是先依据某种标准将协议认定为预约合同，然后认为当事人应当按照预约合同中已经确定的内容实际履行，尤其是对于内容基本上与本约合同无异的协议，法院往往倾向于采取这一审理思路，即“预约—履行”的审理路径；第三种是类似于《商品房买卖合同解释》第5条中规定的协议，法院认为预约合同因具备某些条件而转化为本约合同，学者一般将其称为“视为本约”的审理路径[3]。每一种审判路径都有一定的说服力，那么预约合同的法律效力究竟如何？当事人在签订预约合同后是必须与当事人履行签订本约合同的义务，还是只需要与对方当事人进行诚信磋商力求签订本约呢？
（三）问题之三：如何选择预约合同的违约救济路径
从《合同法》第107条的规定来看，当事人违反合同义务的应当承担继续履行、采取补救措施、赔偿损失等违约责任[4]。《买卖合同解释》第2条同样也对违约责任进行了规定：假如一方当事人不
[1]《合同法》第36条：法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。《合同法》第37条：采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。
[2]参见焦清扬：《预约合同的法律构造与效力认定》，《社会科学》，2016年第9期。
[3]耿利航：《预约合同效力和违约救济的实证考察与应然路径》，《法学研究》，2016年第5期。
[4]《合同法》第107条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或赔偿损失等违约责任。
