预约合同审判路径研究 —以商品房预约合同为例
作者：郭志勇 2020-05-14 11:19 新传播 【字号：大 中 小】
法院审理审理预约合同纠纷案件大致分为三个步骤：先判断合同的性质，然后判断预约合同的法律效力，最后确定预约合同纠纷的救济路径。
履行订立合同的先合同义务，那么另外一方的当事人便可以请求其承担由预约合同引发的违约责任或者请求解除该预约合同同时向未履约方主张损害赔偿。此外，《商品房买卖合同解释》第4条规定了商品房预约合同纠纷中的定金处理规则[1]。当然，在当事人在预约合同中约定了对应的违约金的情形下，那么违约方还应当按照合同约定就自己的违约行为支付依据合同协定的违约金。从法院司法实践来看，预约合同能否强制履行是存在争议的，对此后文将以案例的形式进行分析；采取补救措施在预约合同违约责任中并不是主要的责任承担方式，一般与赔偿损失或者定金责任同时适用，因此本文将不单独论述；赔偿损失应当是预约合同违约责任的主要承担方式，不过实践中对于赔偿损失的范围的确定有较大的分歧，后文也将通过案例展开分析；而定金责任仅出现在当事人约定了定金的案件中，实践中的难点主要集中在定金的认定上。
一般认为，当事人违反预约合同所应承担的定金责任可以直接依照《合同法》关于一般合同的规定处理，理论上，违反预约合同法律责任的争议主要在继续履行和赔偿损失的范围，即预约合同能否强制履行？赔偿损失的范围包括哪些？因此，本文将通过案例对这两个问题进行探析。
二、预约合同的司法实践争议
（一）预约合同的认定：合同内容或内心真意
以上诉人吴某与被上诉人A房地产开发有限公司预约合同纠纷案[2]为例，该案件的争议焦点之一
[1]《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第4条：出卖人通过认购、订购、预定等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。
[2]金昌市中级人民法院（2016）甘03民终40号。
