市场化“三旧”改造的基础法律问题研究*
作者：钟澄 2021-08-30 15:17 新传播 【字号：大 中 小】
广东省于2009年在国家的授权下探索“三旧”改造，核心是赋予土地权益人在政府的允许下自行或通过市场方式与他人合作改造的权利。它与传统的政府征收后出让改造存在本质不同，故可称为市场化旧改。市场化旧改的法律基础在于：作为土地所有权人的国家与作为土地使用权人的私人在各自物权权能范围内进行协商合作，使用权人根据所有权人设定的条件和控制性详细规划，通过市场融资和委托开发企业的方式对城镇低效用地进行再开发，并通过法律规定和协议在政府、土地权利人和受托开发企业之间就改造后的空间利益进行分配。旧改过程中的土地强制集中、土地直接供给、地价优惠等特殊土地政策也均有着物权法、村民委员会组织法和土地管理法的规范和理论基础。
二、改造启动方式—不动产物权人的“公-私”合作
我国《宪法》、《土地管理法》和《物权法》对不动产的所有权和用益物权的权能进行了规定，在国家进行严格空间管制和不动产登记的情况下，既有的每一项不动产所有权和土地使用权的物理空间形态和法律权利归属都是固定的，这是“物权客体特定主义”在不动产管理实践中的具体表现，[3]因此，凡是对建成区域进行改造，必然涉及到旧物权的消灭和新物权的产生。“三旧”范围内，在不考虑违法建筑和违法用地的前提下，房屋所有权人对自己的不动产享有占有、使用、收益和处分的权利，而在“房地一体”的制度下，[4]房屋所对应的土地使用权可能包括国有建设用地使用权（划拨或出让方式取得）、宅基地使用和集体建设用地使用权。其中，作为国有建设用地使用权人的自然人或法人在一定期限内对建设用地享有占有、使用和收益的权利；作为宅基地使用权人的农村户对集体所有的土地享有占有和使用的权利；作为集体建设用地使用权人的村集体亦对集体建设用地享有占有、使用和收益的权利。因此，是否要对一定区域内的建设进行改造，该区域内的不动产物权人应当享有较大的话语权，其有权对自己的房屋进行处分，也对自己期限尚未届满的土地使用权享有限定的处分权。[5]如果其不同意改造，政府只有行使公权力征收房屋和取回土地使用权后再开发，而《国有土地上房屋征收与补偿条例》又给政府征收规范了“公共利益”的边界，且不能因为任何一项旧改“有公共利益属性就认为其满足公共利益需要”从而可以由行政权力征收。[6]故此，无论是从权力边界、政府投入成本、行政风险的角度，还是从扩大可改造范围、权利保护、改造效率的角度，由不动产物权人自行或者合作进行改造都有着充分的合法性和合理性基础，这也是市场化“三旧”改造的起点，广东各地均按照《物权法》和《村民委员会组织法》的规定对“三旧”改造项目启动时的意愿征集做出了要求。[7]
[3]王利明：《物权法研究（下卷）》，中国人民大学出版社，2013年，第764~765页。
[4]程信和、刘国臻：《房地产法学》，北京大学出版社，2010年，第140页。
[5]吴春岐：《中国土地法体系构建与制度创新研究》，经济管理出版社，2012年，第78页。
[6]丁南：《不法性强制拆迁的认定及相关私权救济》，《深圳大学学报（人文社会科学版）》，2012年第3期。
[7]用地为单一权利主体的,应当取得该主体同意,共有的应当取得全体共有权利人同意。建筑物由业主区分所有的,应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意方可启动。城市更新单元包含多宗已供建设用地的,符合本条第二款及第三款规定的,用地总用地面积应当不小于更新单元范围用地面积的三分之二。城中旧村拆除重建的,应当经居民大会、村民大会或者社区股份合作公司的股东大会按照有关规定表决,并获得占全体成员或者股东人数三分之二以上同意方可启动。
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