上市公司外部审计的连带赔偿责任探讨
作者：廖望 2021-09-15 14:41 新传播 【字号：大 中 小】
《证券法》《虚假陈述若干规定》与《注册会计师法》《审计侵权若干规定》针对上市公司外部审计侵权的过错认定标准存在龃龉，致使《审计侵权若干规定》未产生限制连带赔偿责任运用的实际效果。纵观比较立法例，当前针对外部审计侵权下连带赔偿责任的态度已开始从限制向废除转变，这不仅源于制度激励层面的考虑，更基于公司治理体系内部协调的考量。外部审计在公司治理中的功能定位表明其不应当承担共同侵权的主要责任，但在连带赔偿责任框架下，责任分担比例的设定不能防止在面临大额索赔时，审计机构成为“深口袋理论”下的风险转嫁承担者，进而影响公司治理的权责体系。因此，将连带赔偿责任引入外部审计侵权领域并非适宜，应当严格限制乃至取消适用。
4.我国规定的反省
当前，在涉及证券交易的法律规范中，不论是《公司法》对于“董监高”的忠实义务和勤勉义务的规定[8]，还是《证券法》《证券投资基金法》对“董监高”在证券交易中的限制性规定[9]，以及证监会、上交所及深交所等机构相关规范文件[10]，均未将“董监高”的义务或责任作明显区分规定。在实证方面，有学者发现：（1）即使《证券法》第193条规定了在公司信息披露违法责任上区分了“直接负责的主管人员”和“其他直接责任人员”（大多数案件中监事都属于后者），但在投资者提起民事赔偿诉讼时，“董监高”都承担着相同的连带赔偿责任；（2）统一的连带赔偿责任未考虑公司治理参与者的不同分工，也没有考虑不同分工意味着不同的义务和责任。 [20]
实际上，在虚假陈述中通常存在四类责任主体：（1）直接操作虚假陈述人员，如控股股东、执行董事、高管人员等；（2）其它未直接参与虚假陈述行为的董事、高管人员等；（3）内部行使监督职权的监事、独立董事、审计委员会成员等；（4）外部行使监督职权的审计机构等。上述四类主体在虚假陈述的行为中，参与程度依次降低，第一类主体是积极的促成了虚假陈述行为，第二类主体负有必要调查、参与决策的义务但未履行，第三类负有监督义务（事前及事中监督）但未履行，第四类主体负有监督义务（事后监督）但未履行。从性质上看，第一类属于作为，后三类属于不作为，且较于第二类及第三类，第四类对虚假陈述行为的贡献度最低。根据权责一致原则，应当在责任认定方面存在梯度，但现行统一适用连带赔偿责任的模式下，公司内部不同治理角色的责任区分被模糊处理，进而可能影响公司的治理效率。
[8]例如，《公司法》第21条、第141条第2款、第147条、第149条。
[9]例如，《证券法》第47条、第68条第3款、第69条、第152条、第195条；再如，《证券投资基金法》第18条、第20条。
[10]例如，上海证券交易所《纪律处分和监管措施实施办法》（2018年）第21条、第22条；深圳证券交易所《主板上市公司规范运作指引》（2015年）2.1.6、2.1.8、3.1.2、3.1.3、3.1.4、3.1.5等条款；再如深圳交易所发布的《中小企业板上市公司规范运作指引》（2015年）、《创业板上市公司规范运作指引》（2015年）等规定。
c4d032d1-1359-488d-9493-075c1cede8f9.jpg)