保护的责任：演进逻辑、法律性质及中国的立场
作者：堵一楠 2021-08-30 15:17 新传播 【字号：大 中 小】
作为21世纪全球人权领域的重要议题，“保护的责任”在联合国的大力推动之下，一度成为国际社会关注的焦点。利比亚危机后，“保护的责任”在言辞和行动的层面呈现出截然相反的处境。有鉴于人道主义干预的正当性困境，“保护的责任”得以产生，并取得了观念竞争的胜利。根据国际法的渊源理论，将“保护的责任”称为一项框架的说法是恰当的，但其并非全无规范性内容。“保护的责任”可以从“国家的首要责任”和“国际社会的补充责任”两个角度加以透视，前者是“保护的责任”法律性质的主要体现，而后者正是导致其陷入制度化僵局的原因。重新协调“三大支柱”的关系是可能的突破路径之一。为了实现有利于自身发展的国际环境，中国在谨慎接受“保护的责任”话语的同时，也开始参与干预理念的建构，并提出了较为具体的主张。
（三）一般法律原则作为“保护的责任”的国际法渊源
马尔科姆·肖（Malcolm N. Shaw）指出，关于一般法律原则的含义，大致有三类见解。第一种观点认为，自然法是检验实证国际规则有效性的依据，因此一般法律原则是对自然法概念的引申。第二种观点则认为，一般法律原则重申了国际法基本原则，必须以国家的同意为基础，视其为条约和习惯的副标题（sub-heading），应在二者中已有所规定。童金（Tunkin）等苏联学者多持此说。第三种观点赞同一般法律原则确实是单独的国际法渊源，但范围相当有限，内容也十分模糊，或许称之为“适用于国际关系的国内法原则”比较恰当，是贯穿各国法律秩序中的共同主题。[47]王铁崖赞同最后一种主张，认为一般法律原则是各国法律体系所共有的原则。[48]一般而言，此种价值判断首先应为各国的法律所当然蕴含，但本身并不在国际层面具有拘束力，而需要国际法的立法机制将其接受为法律规范。这为一般法律原则的确认设立了递进式的两个条件。
从国内法的角度来看，当今世界，绝大部分国家都在本国宪法和法律中规定或暗含了对人权的保障。但其中，规定对他国的人权事件作出反应的内容，无疑十分罕见。有学者提出，一般法律原则的形成不再局限于国内法律（foro domestico），只需国家作出意思表示即可。在此，国内法的实践不再是构成性的。[49]也有观点认为，通过外交代表的声明、联大或安理会的决议、甚至是国际法院的判决，都可从中辨识出国际社会的共识，以此提炼一般法律原则。[50]在这个意义上，国际人道法的地位将得到提升—国际法院在“科孚海峡案”（Corfu Channel Case）和“威胁或使用核武器的合法性”（Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons）咨询意见等场合中多次强调将人道主义的基本观念纳入国际法的一般原则，甚至逐渐将其作为对世义务（erga omnes）的重要组成部分。[51]但是，目前而言，人权的国际保护还很难被严格地认为是一般法律原则。
[47]Malcolm N. Shaw, International Law,8th edition, Cambridge: Cambridge University Press,2017, pp.370-371.
[48]王铁崖主编：《国际法》，法律出版社，1995年，第11～12页。
[49]Bruno Simma & Philip Alston,“The Sources of Human Rights Law:Custom, Jus Cogens, And General Principles”, Australian Yearbook of International Law,12,1992.
[50]Nadja Kunadt,“The Responsibility to Protect as a General Principle of International Law”, Anuario Mexicano de Derecho Internacional, XI,2011.
[51]Corfu Channel Case (United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland v. Albania), Judgment of April9th,1949, I.C.J Reports1949, p.22；Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapon, Advisory Opinion, I.C.J Reports1996, p.226；Barcelona Traction, Light and Power Company, Limited (Belgium v. Spain), I.C.J Reports1970, p.32,§34.
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